論產品質量行政處罰對刑法機制的沖擊及解決路徑

摘 要：刑法介入產品質量監(jiān)管的必要性源于產品質量法的局限性。我國產品質量監(jiān)管中的實際問題是行政執(zhí)法機關對制售偽劣商品犯罪行為的“以罰代刑”，其根源在于我國立法對產品質量監(jiān)管中行政權與刑事司法權之間界限標準的不合理，單一的數(shù)額標準為行政執(zhí)法機關“以罰代刑”提供了制度空間。本文認為，要想從根本上解決問題應當去除“以數(shù)額入罪”的模式，選擇“立法定性、司法定量”的定罪模式，將制售偽劣商品行政違法行為變?yōu)檩p罪，并配置單一的罰金刑。

關 鍵 詞：產品質量法；行政處罰；刑法機制；以罰代刑

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）03-0100-06

收稿日期：2013-09-27

作者簡介：姜瀛（1984—），男，遼寧鞍山人，北京師范大學刑事法律科學研究院博士研究生，研究方向為刑法學、刑事政策學。

基于對商品經濟中消費者弱勢地位的充分認識以及對消費者給予特殊法律保護的一致認可，我國消費者保護與產品質量法律體系①逐步形成并日漸完善。[1]（p11-12）從功能上看，這一法律體系涉及多重機制，既包括了私法模式下的經濟賠償、權利救濟，也涉及到公權力運行下的懲罰與制裁。“保障產品質量、維護消費者權益”，要求各項法律機制形成系統(tǒng)，而不能孤立存在，不同的制度與規(guī)范之間要有序銜接。近年來，學界已開始重視行政法與刑法之間的適用銜接，但具體到產品質量法中的行政罰則與刑法銜接問題，學界尚缺乏應有的關注。本文以此為題，擬在明確刑法介入產品質量監(jiān)管的必要性及其現(xiàn)實局限的基礎上，分析消費者保護領域中產品質量行政監(jiān)管與刑事司法權之間的沖突問題及其產生原因，尋求解決問題的基本路徑。

一、刑法介入產品質量監(jiān)管的必要性及其局限

消費者保護中的產品質量問題根源于市場失靈這一永恒話題。自由市場在為人們提供機遇和創(chuàng)造財富的同時，也帶來欺詐與信用危機、壟斷與不正當競爭、假冒偽劣商品侵害消費者利益等問題。更為可怕的是，市場自身的調節(jié)機制無法根治這些問題。在這種情況下，以國家“有形之手”來適度干預市場活動便成為各國的共同選擇，保障產品質量的專門立法正是在這樣的背景下登上了歷史舞臺。[2]作為國家調控和規(guī)制經濟活動的立法之一，消費者保護與產品質量立法跳出了傳統(tǒng)民法的理論框架，一方面，確立了“經營者”與“消費者”的具體人格以及二者之間新型的權利義務結構，另一方面，則是更加注重通過在市場活動中介入公權力以實現(xiàn)對經營者的生產、銷售行為的調控和監(jiān)管。在公權力介入市場活動并發(fā)揮效用的過程中，行政手段成為基礎，更具強制力的刑事制裁措施是必要的保障。

刑法介入產品質量監(jiān)管具有其必要性，這源于其他部門法維護消費者權益和保障產品質量的局限。刑法具有與生俱來的眾法之保障法地位，當各部門法所保護的利益遭到嚴重的侵害或者有侵害之虞而已有的制裁手段卻已束手無策之時，他們都會一致選擇從刑法這里尋找最后的保護，刑法成為其他一切法律的制裁力量。[3]（p63）作為一種事后的制裁手段，刑法不是直接對消費者的經濟補償和權利救濟，而是通過對加害者施以刑罰來達到一種其他法律部門所不具備的犯罪預防目的，以期望加害于消費者的經營者能夠不再從事任何產品質量違法犯罪活動，同時也能實現(xiàn)對其他經營者一般預防的威懾作用，這種獨特的犯罪預防作用才是刑法保護消費者權益的必要性之所在。

在我國一元刑事立法模式之下，附屬刑法——產品質量法中的刑事罰則尚沒存在空間，產品質量監(jiān)管的刑法規(guī)范全部集中于刑法典之中，①由于消費經濟生活自身的復雜性和多變性，即使立法者在罪刑結構的設計方面已對產品的生產、銷售活動中犯罪行為的復雜性有所準備，并盡其所能的在刑法典中作出詳盡描述，但相對于產品的生產、銷售活動中犯罪行為的復雜性來說，這種描述仍然是不夠的，其中的規(guī)定不可避免地會有簡化和概括，刑法條文的罪狀設計也多是簡單的敘明罪狀或者干脆是空白罪狀，刑法在應對消費者問題時也會表現(xiàn)出滯后性。[4]（p258）因此，在一元刑事立法模式下，我國刑法對于消費者保護必然會帶有局限性。那么克服一元刑事立法模式下的局限性，力求實現(xiàn)我國刑法對消費者權益的充分保護，就需要我國刑法中消費者保護的罪刑結構設計與其他消費者保護法律規(guī)范有序銜接，盡可能地避免各種機制之間的偏差和不協(xié)調，確保刑法在消費者保護過程中充分地發(fā)揮其應有的功用，使刑事司法權與行政權之間相互協(xié)調進而達到公權力介入消費經濟活動的合理目標。

二、產品質量監(jiān)管中行政處罰機制對刑法機制沖擊的現(xiàn)實問題

研究產品質量監(jiān)管中的行政處罰機制對刑法機制的沖擊，就必須從實踐部門處理制售偽劣產品違法犯罪行為的實際問題入手。具體來說，我國所面臨的現(xiàn)實問題，突出表現(xiàn)為行政機關在處理涉嫌“制售偽劣商品犯罪行為”時表現(xiàn)出的“以罰代刑”現(xiàn)象，其阻礙了刑事司法權的正當功用，侵蝕了刑事司法權的應有空間，而產生這一現(xiàn)象的根本原因則在于我國立法對產品質量監(jiān)管領域中行政權與刑事司法權之間界限劃分標準的差異。

（一）處理制售偽劣商品犯罪行為中的“以罰代刑”現(xiàn)象

近年來，有些制售偽劣商品犯罪行為得到一些行政機關工作人員的庇護。庇護的具體形式表現(xiàn)為，行政機關將本應移交刑事司法程序的制售偽劣商品犯罪以行政處罰的手段加以掩蓋，尤其是在處理涉嫌犯有“生產、銷售偽劣產品罪”的案件時，“以罰代刑”現(xiàn)象尤為突出。[5]對于可能涉嫌犯罪的制售偽劣商品行為，行政執(zhí)法機關工作人員通過確認虛假的銷售金額使得行為人無法達到入罪標準而掩蓋了犯罪的事實，并以較高的行政罰款了事，這種做法表面上處罰了違法人員，而實際卻是通過行政罰款規(guī)避了刑事制裁。

“以罰代刑”現(xiàn)象的存在，究其根源是我國“行政權膨脹”、“行政權僭越刑事司法權”的結果，其使得我國關于制售偽劣商品犯罪的刑法規(guī)定得不到充分的貫徹和執(zhí)行，刑法在規(guī)制制售偽劣商品犯罪行為過程中的懲罰與預防機能被大大的削弱了。刑法規(guī)范被行政權所架空，其應有的功用難以充分地展開。

正是由于行政執(zhí)法機關在辦理制售偽劣商品案件中普遍存在的“以罰代刑”現(xiàn)象，國務院曾在2012年9月12日召開常務會議，討論并通過了《關于做好打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作中行政執(zhí)法與刑事司法銜接的意見》（以下簡稱《意見》）。《意見》的核心內容就是明確行政執(zhí)法機關在“執(zhí)法檢查、接受舉報投訴和依法查處侵權和假冒偽劣違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉嫌構成犯罪的”，應當依照有關規(guī)定向同級公安機關移送案件以啟動刑事司法程序，不得以行政處罰手段代替刑事制裁。對于“應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，查辦案件的行政執(zhí)法機關不移送或逾期未移送的”，由本級人民政府或上級行政執(zhí)法機關責令限期移送；情節(jié)嚴重的，由監(jiān)察機關對負有責任的人員依法給予處分；構成犯罪的，移送司法機關依法追究刑事責任。此外，《意見》進一步強化了行政執(zhí)法部門和刑事司法部門之間的合作意識，尤其是明確了要重視以刑罰手段依法打擊制售假冒偽劣商品犯罪行為的精神。目前，貫徹和執(zhí)行《意見》的實際效果尚難以確定，《意見》的可行性也有待檢驗，但《意見》中非常有針對性的內容，間接的證明了我國行政機關處理制售偽劣商品犯罪行為中“以罰代刑”的嚴重程度。

（二） “以罰代刑”現(xiàn)象存在的原因

我國行政機關處理制售偽劣商品犯罪行為中長期存在“以罰代刑”現(xiàn)象，其原因是多方面的，除了行政執(zhí)法人員自身存在的問題，更多的仍是現(xiàn)有的制度層面存在的問題。具體而言，原因包括以下方面：

其一，行政執(zhí)法人員本身的權力濫用。行政執(zhí)法機關“以罰代刑”的權力濫用行為屬于一種瀆職現(xiàn)象，該現(xiàn)象的存在必然是源于一些行政執(zhí)法工作人員權力觀念較重、權力界限意識模糊，對制售偽劣商品犯罪行為的危害性認識不夠，徇私舞弊、濫用職權，甚至是收受賄賂、與犯罪分子勾結，以表面上的行政處罰為犯罪分子制假售假提供各種方便，放縱、包庇制售假冒偽劣商品的違法犯罪分子，使犯罪分子最終逃脫刑法的制裁。

其二，行政程序的習慣性前置。在消費者權益遭受偽劣產品侵害之時，消費者維權的首選往往是官方的消費者組織或者是相應的行政執(zhí)法機關，很少有消費者會直接向公安機關報案；而處理制售假冒偽劣商品刑事案件的實際過程中，公安機關也通常習慣于接受官方的消費者保護組織或者是對應行政管理部門移送的案件，而非個別的消費者的報案行為，這就導致了司法實踐中行政程序被習慣性的前置。這種習慣性行政程序前置本身并沒有太多的不當之處，但正是這種實踐中形成的程序前置在一定程度上為行政機關“以罰代刑”、以行政權規(guī)避刑事司法權提供了程序上的便利。

其三，“行政罰款按比例返還”的不當利益驅動。盡管我國《行政處罰法》第53條明確規(guī)定“財政部門不得以任何形式向作出行政處罰決定的行政機關返還罰款”，但我國的一些地方仍然普遍存在著“財政撥款與行政罰款比例掛鉤”、“行政罰款按比例返還”的現(xiàn)象。行政執(zhí)法機關在處理制售偽劣商品違法犯罪過程中，罰款與沒收違法所得處于首要地位，懲治違法犯罪行為則是第二位的，“多罰、多繳、多返還”已成為行政執(zhí)法的首要目標，在一些情況下涉嫌制售偽劣產品犯罪的經營者主動繳納行政罰款還可以成為行政執(zhí)法機關不移送刑事司法機關的條件。而一旦制售假冒偽劣商品行為進入刑事司法程序，行政執(zhí)法機關便將失去按比例返還“行政罰款與沒收違法所得”的機會，“罰沒收入”將最終流失。[6]因此，在“罰款按比例返還”的不當激勵之下，存在行政執(zhí)法機關惡意利用行政權侵蝕刑事司法權的“以罰代刑”現(xiàn)象也就不足為奇了。

其四，行政權與刑事司法權界限劃分的制度弊端。我國刑法中關于制售假冒偽劣商品的罪行是以我國《產品質量法》中的罰則部分為基礎而形成的，其中我國《刑法》第140條“生產、銷售偽劣產品罪”與我國《產品質量法》第50條在“行為模式”的表述上完全一致，均為“（生產者、銷售者）在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品”，而認定制售假冒偽劣產品行為的性質是犯罪行為還是屬于一般違法行為的最終標準不是行為方式，而僅僅是銷售金額，即對完全相同的行為在達到特定銷售金額時便構成犯罪，未達到此金額時便屬于一般違法行為。依照我國《刑法》第140條以及《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，生產、銷售偽劣產品罪的定罪標準是達到銷售金額5萬元（既遂標準）；倘若偽劣產品尚未銷售，或者是雖已銷售但銷售金額未達到5萬元，但貨值金額達到既遂標準的3倍以上（15萬元）的，以生產、銷售偽劣產品罪未遂來定罪處罰。可以說5萬元的銷售金額（既遂）和15萬元的貨值金額（未遂）就是劃分行政權與刑事司法權界限唯一標準，而且在行政程序習慣性前置的情況下，認定是否達到這一數(shù)額標準的主體首先是行政執(zhí)法機關，一旦行政執(zhí)法機關認定（本已涉嫌犯罪的制售偽劣產品行為）未達到上述標準而無需啟動刑事司法程序，行政處罰似乎就成為最終的結果，刑事司法機關再難重新取得證據(jù)介入其中。可以說，行政執(zhí)法機關在很多情況下都能利用制售偽劣產品的銷售金額界限標準，在處理違法犯罪行為過程中故意將銷售金額認定為低于定罪標準，進而給予行政處罰而規(guī)避了刑事制裁。“以罰代刑”使得行政機關既獲得了罰沒款項，又架空了刑事司法權，刑法規(guī)范對抗制售偽劣產品犯罪行為的功用最終被行政權所侵蝕。

由此看來，產生“以罰代刑”問題的根本原因在于行政權與刑事司法權之間界限劃分標準以及由此引發(fā)的權力界限問題，正是這種以單一數(shù)額來劃分犯罪行為與普通違法行為的界限標準，為行政執(zhí)法機關“以罰代刑”、放縱犯罪提供了制度空間。

三、解決“以罰代刑”問題的路徑設計——產品質量監(jiān)管中的“行刑銜接”

在保障產品質量監(jiān)管的過程中，刑事司法權與行政權之間的沖突表現(xiàn)為行政執(zhí)法機關處理制售偽劣商品行為中的“以罰代刑”現(xiàn)象。如何避免行政執(zhí)法機關“以罰代刑”、“不移送刑事案件”的變相不作為，確保刑法與消費者保護法之間的機制協(xié)調與法律銜接，筆者認為，只有通過刑法自身的罪刑結構調整才能實現(xiàn)。

（一）路徑一：瀆職犯罪模式——將“以罰代刑”行為入罪

對于行政執(zhí)法機關“以罰代刑”的行為，立法者早已認識到其所具有的社會危害性，現(xiàn)行《刑法》中第401條“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，以及更加具有針對性的第414條“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”，都是用以規(guī)制行政執(zhí)法機關“以罰代刑”瀆職行為的重要罪名。在處理制售偽劣商品中的“以罰代刑”行為時，上述兩個罪名存在法條競合關系，前者屬于一般法條而后者屬于特殊法條，應適用特殊法優(yōu)先原則。“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”適用的主體主要是最先查處生產、銷售偽劣商品犯罪的行政執(zhí)法機關工作人員，其行為也通常都是行政執(zhí)法機關“大事化小、以罰代刑，少數(shù)情況下也可能是置之不理，進而不移交刑事案件”的行為。

針對這一現(xiàn)象，我國1997年《刑法》修訂后增加的“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”實質上是為了確保刑法能夠介入產品質量監(jiān)管中的行政權行使當中，通過限制行政機關工作人員的瀆職行為來實現(xiàn)刑法與產品質量法中行政處罰規(guī)定的有序銜接，充分發(fā)揮刑法在產品質量監(jiān)管中的應有作用。

（二） 路徑二：增加入罪模式——引入行政前置

制售偽劣商品行為本身具有經營性、謀利性的特點，違法犯罪分子基于不法利益的誘惑多是長期、多次實施制售偽劣商品，并逐步展現(xiàn)出職業(yè)化的犯罪趨勢。對于此類違法犯罪行為，往往是罰完再犯，屢禁不止，一次甚至多次行政處罰都難以達到治理的效果。因此，鑒于制售偽劣商品行為的經營性、謀利性與走私行為等非法利益強烈驅動的經濟犯罪活動具有相似性，可以借鑒走私罪的罪行結構設計，實行行政前置，以多次行政違法的次數(shù)來標定行為人的人身危險性以及行為的社會危害性，進而規(guī)定“在一定期間內，因制售偽劣商品行為受到二次行政處罰之后，再次實施制售偽劣商品違法行為的，應當依法追究其刑事責任”。

這一做法進一步嚴密了刑事法網，將生產、銷售偽劣產品罪由單一的數(shù)額犯調整為數(shù)額犯與行為犯并行，降低生產、銷售偽劣產品罪的入罪門檻。同時，行政前置模式對行政執(zhí)法機關長期存在的“以罰代刑”現(xiàn)象具有規(guī)制作用，將會減少行政執(zhí)法機關處理涉嫌制售偽劣產品犯罪時“不移送刑事案件”的問題，對于有效打擊數(shù)額較少、次數(shù)較多的生產、銷售偽劣產品的違法行為具有重要意義。

（三） 路徑三：立法模式變革——立法定性，司法定量

可以說，前兩種路徑設計結合起來可以在一定程度上對“以罰代刑”現(xiàn)象有所限制，達到“治標”效果，但二者的作用仍然是有限的。“放縱制售偽劣商品犯罪行為罪”的立法目的值得肯定，但由于實際上缺少舉報且取證困難，該罪在司法實踐中極少適用，在規(guī)制“以罰代刑”時的效果并不理想。而1997年《刑法》修訂后增加此罪名以來，“以罰代刑”現(xiàn)象仍然普遍存在，未有減緩的跡象，可見該罪在實際中的威懾作用是有限的。“路徑二”的設計只能對于長期、多次實施制售偽劣產品行為中的“以罰代刑”現(xiàn)象進行控制，對于短期內單一的“以罰代刑”現(xiàn)象難以發(fā)揮作用，且該路徑適用的對象是制售偽劣產品的不法經營者，無法從根本上解決行政執(zhí)法機關的“以罰代刑”問題。

筆者認為，解決“以罰代刑”現(xiàn)象還需從問題產生的根本原因入手，即我國立法對產品質量監(jiān)管中的行政權與刑事司法權之間界限劃分標準之弊端。這種單一以涉案數(shù)額來劃分犯罪行為與行政違法行為的界限標準，對完全相同的行為“在達到特定銷售金額時便構成犯罪，未達到此金額時便屬于一般違法行為”的做法，使得生產、銷售偽劣產品中的一般違法行為與犯罪行為的區(qū)別過于形式化、簡單化，這種入罪模式所引發(fā)的行政權與刑事司法權的界限模糊將被一些行政執(zhí)法人員所利用，他們在處理違法犯罪行為過程中可以故意將銷售金額認定為低于定罪標準，進而給予行政處罰而規(guī)避了刑事制裁，最終為“以罰代刑”提供了制度空間。

所謂“立法定性，司法定量”，實際上就是主張改變我國刑法中“立法定性加定量”的定罪模式，除去“以數(shù)額等罪量因素”來劃分行政違法行為與犯罪行為的入罪標準，通過立法確定某行為的犯罪屬性，將現(xiàn)有的一部分行政違法行為引入輕罪，降低其入罪門檻，同時設置輕緩的刑罰。針對產品質量監(jiān)管中公權力沖突引起的行政執(zhí)法機關“以罰代刑”的現(xiàn)象，筆者建議，改變以涉案數(shù)額來界定行政違法行為與犯罪行為、罪與非罪的定罪模式，將生產、銷售偽劣產品（在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品）行為全部直接由刑法來規(guī)制。將現(xiàn)由《產品質量法》調整的、銷售金額在5萬元以下的生產、銷售偽劣產品的一般違法行為直接入罪，設置輕罪并對其配置單一的罰金刑。

這一轉變的合理性在于，產品質量監(jiān)管中對經營者生產、銷售偽劣產品行為屬于犯罪行為還是行政違法行為的判定，在行為模式上是完全一致的，且行政違法行為的處罰方式——行政罰款與筆者主張的輕罪刑種——單處罰金，具有相近性；直接將現(xiàn)有的制假售假一般違法行為入罪不會為我國現(xiàn)有的刑法條文所排斥，法律對消費者權益的保護和產品質量的監(jiān)管沒有減弱，反而加強。更為重要的是，這一轉變可以在根本上限制因行政權膨脹、行政權僭越刑事司法權所引發(fā)的“以罰代刑”，確保刑法在產品質量監(jiān)管中充分發(fā)揮應有的作用，對實現(xiàn)刑事法治具有重要的意義。

總體來看，將現(xiàn)有的“生產、銷售偽劣產品的行政違法行為”劃入犯罪圈，這一轉變實質上是我國行政權與刑事司法權的分配、行政執(zhí)法與刑事司法的銜接等關系的變化。我國刑法中一直沒有明確的重罪與輕罪或是違警罪的劃分，在學理上過于重視行政違法行為與犯罪行為、行政責任與刑事責任的區(qū)別，在刑法上一直強調犯罪的質的規(guī)定與量的把握，將犯罪門檻設置較高，并配置很重的刑罰。這樣的立法體例固然能夠收到集中有限資源以嚴厲打擊嚴重犯罪的效果，但也帶來了刑法干預嚴重滯后、行政權膨脹、刑事司法保障不足等弊端。[7]（p147）目前普遍存在的“以罰代刑”現(xiàn)象，便是我國現(xiàn)有行政執(zhí)法與刑事司法二元模式下刑法干預嚴重滯后、行政權膨脹所引發(fā)的的弊端。在根本上解決“以罰代刑”的問題，必須確立科學的定罪模式來對行政權與刑事司法權進行合理界分，進而避免行政權膨脹、刑法干預滯后所引發(fā)的刑法規(guī)范被行政權所架空的窘境。

刑法介入消費者保護的必要性源于其他部門法保護消費者權益之局限，刑事制裁所具備的獨特的犯罪預防作用是刑法保護消費者權益的必要性之所在。在我國的一元刑事立法模式下，保護消費者權益的全部刑法規(guī)范集中于刑法典之中，難以充分應對現(xiàn)實消費活動中的復雜性和多變性，要充分發(fā)揮我國刑法保護消費者權益的作用，就要求我國刑法的罪刑結構設計與消費者保護法中的行政性規(guī)范有序銜接。

目前，刑法介入我國消費者保護的現(xiàn)實問題表現(xiàn)為行政執(zhí)法機關對制售偽劣商品犯罪行為“以罰代刑”阻礙了刑事司法權的正當功用，最終導致了“行政權膨脹”、“行政權僭越刑事司法權”的現(xiàn)象。產生“以罰代刑”現(xiàn)象的原因是多方面的，即涉及到行政執(zhí)法人員自身的問題，也涉及到制度層面的問題，最根本的原因則是我國立法對消費者保護法中的行政權與刑事司法權之間界限劃分之弊端，正是這種以單一數(shù)額來劃分犯罪行為與普通違法行為的界限標準，為行政執(zhí)法機關“以罰代刑”提供了制度空間。因此，筆者建議改變以銷售金額界定違法行為與犯罪行為的定罪模式，將銷售金額在5萬元之下的“生產、銷售偽劣產品一般違法行為”入罪化，交由刑法來調整，設置為輕罪并配置單一的罰金刑。

可以肯定的是，近幾年來刑法已開始蠶食一些行政處罰規(guī)范中的內容，原本屬于一般違法的行為被輕罪化，這使得我國犯罪門檻下降，范圍擴大，犯罪數(shù)量增加，并給我國目前行政執(zhí)法和刑事司法二元體系造成沖擊，這種趨勢是值得肯定的，其對我國控制行政權膨脹、合理配置公權力、實現(xiàn)程序正義都具有積極的意義。

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（責任編輯：徐 虹）