論身份混同背景下我國外資并購中國家安全審查程序的完善*

孟國碧

(廣東財經大學法學院，廣東廣州510320)

我國現有的外資并購國家安全制度主要是在外資并購給我國國家安全造成嚴重威脅，在理論界和實務界的一再呼吁下，順應國際上各國紛紛制定和完善外資并購國家安全審查制度的潮流而出臺的，作為審查制度主要內容的審查程序主要是站在資本輸入大國的立場設計的，沒有考慮到我國的身份發生混同的情形，即由原來的“引進來戰略”下單一的資本輸入大國，演變成了既是“引進來戰略”下的資本輸入大國，也是“走出去戰略”下的資本輸出大國①2013世界投資報告顯示，2012年中國吸引外資達1210億美元，位居第二，僅次于美國。2012年中國對外直接投資創下840億美元歷史紀錄，中國成為世界第三大對外投資國，僅次于美國和日本，被列為最有前途的外國直接投資來源地。聯合國貿易和發展會議.2013年世界投資報告［EB/OR］.［2014－03－10］.http://doc.mbalib.com/view/8dcbcf20a38fccf6d10ea8f1f7ee06e2.html.。因此，已有的審查程序存在諸多不足，學界的完善建議也難免有失偏頗。為此，本文嘗試在中國身份發生混同的背景下，剖析我國外資并購中的國家安全審查程序，考察國外同樣具有雙重身份的主要發達國家關于審查程序的設置，根據身份混同對審查程序設置提出的新要求，借鑒國外的成熟經驗，提出完善的建議。

一、外資并購中的國家安全審查程序的基本內容與目的

外資并購中的國家安全審查程序包括審查的一般程序和審查中的特別制度(程序/機制)。前者通常包括申報/通報、一般審查(初審)、特別審查(調查)、決定、監督實施五個階段。后者概括起來包括申報前的磋商制度、申報撤回制度、減緩協議制度、審查的重新啟動程序、監督機制、并購方的權利救濟機制。

(一)審查的一般程序

安全審查通常按照以下程序進行:(1)申報/通報。外資并購國家安全審查的啟動有兩種方式，即并購交易當事人主動申報提起和審查機構依職權主動提起，前者稱為并購方申報，后者稱為機構通報。(2)一般審查/初審。審查機構對并購交易是否可能威脅國家安全進行一般審查，也就是初審，初審一般包括書面審和機構成員會晤或機構負責人直接決定兩種方式。(3)特別審查/調查。初審結束時，如有部門持不同意見，認為并購交易可能影響國家安全的，則進入特別審查，也就是調查階段。(4)決定。對外資并購對國家安全影響的評估，意見一致，則由審查機構直接作出決定;意見不一致，則由審查機構報請上一級機構作出最終決定。(5)監督實施。只有少數國家在相關立法中明確將其作為一種必備的程序。

(二)審查中的特別制度

有些國家在上述一般程序之中，還嵌入了一些有特色的制度，歸納起來大致有以下幾種:(1)申報前的磋商制度。即允許或鼓勵交易各方在申報前與審查機構磋商，并在適當情況下提交申報草稿或其他合適的文件，以幫助審查機構理解交易內容并有機會要求申報額外信息。該制度可使并購交易方避免遺漏提交相關材料，縮短審查時間，節約交易成本，使審查機構贏得更多的時間審查并購交易。(2)申報/通報撤回制度。即并購交易方在審查的任何階段都可以向審查機構申請撤回申報，或者在機構通報的情況下，審查機構也可以根據情況撤回通報。目的在于使交易方和審查機構靈活處理并購交易的審查過程。(3)減緩協議制度。減緩協議是在交易可能涉及危害國家安全的情況下，并購交易當事人與審查機構做出的一項妥協行為，通常是以附條件的實施并購行為為主要內容。目的是使并購交易在不危害國家安全的前提下順利進行，避免因一味禁止涉及國家安全的并購交易而使得外商投資環境惡劣，影響外國投資者投資的積極性。(4)審查的重新啟動程序。即已經審查完畢的并購交易，如果出現法定的情形，則由審查機構作出決定，或者審查機構要求并購方申請，可以重新啟動國家安全審查。目的在于使任何可能威脅國家安全的交易都不能逃脫審查。(5)監督機制。監督機制包括對審查機構權力行使的監督，對并購方履行協議的監督。前者是為了保證審查機構不會濫用權力，保證審查決定的公正性和公信力。后者是為了保證并購方嚴格履行協議。(6)并購方的權利救濟機制。即并購方對審查機構作出的決定如果不服，是否可以以及如何尋求救濟。目的是為了保護并購方的合法權益，平衡審查機構與投資交易方的關系。

二、我國關于外資并購中國家安全審查程序的規定與不足

(一)我國的相關規定

在我國，真正建立起外資并購國家安全審查程序的是2011年國務院發布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》(以下簡稱國務院《通知》)和商務部于同年發布的《實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》(以下簡稱商務部《規定》)，根據這兩個規范性文件，我國的審查機構部際聯席會議和牽頭部門商務部和發展改革委按照以下程序進行審查，并在審查中設立了一些特別制度。

1.審查的一般程序

(1)申報。我國的外資并購國家安全審查的提起采取并購方申報和主管部門要求申報兩種方式。并購方申報指外國投資者如果認為某項并購交易在我國安全審查的范圍之內的，自愿向主管部門提出審查申請。主管部門要求申報包括兩種情況，一是當外國投資者沒有提出安全審查申請，而地方商務主管部門在受理并購交易時認為其在并購安全審查的范圍內，可以書面要求外國投資者提出審查申請②商務部.實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定［Z］.第1條、第2條.。二是國務院有關部門、全國性行業協會、同業企業及上下游企業認為需要進行并購安全審查的，可向商務部提出安全審查的建議，并提交有關情況的說明，然后由商務部根據情況提交部際聯系會議決定是否要求并購方提交審查申請③商務部.實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定［Z］.第3條.。上述兩種情形當事人都應當提供詳細的資料④商務部.實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定［Z］.第4條.。(2)一般審查。聯席會議在收到有關并購安全審查的申請后，首先進行一般性審查，有關部門一致認為并購交易不影響國家安全的，聯席會議在收到全部書面意見后于5個工作日內提出審查意見，并書面通知商務部。如果有關部門中有持不同意見的，則進入特別審查階段⑤國務院.關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知［Z］.第四(三)部分。。(3)特別審查。在一般性審查中，如有部門持不同意見，認為并購交易可能影響國家安全的，由聯席會議開啟特別審查程序，期限為60個工作日。特別審查的主要工作是對并購交易進行安全評估。(4)決定。經過評估和討論，如果評估結果基本一致，聯席會議在提出審查意見后以書面形式通知商務部;如果評估存在嚴重分歧，則由聯席會議報國務院決定。

2.審查中的特別制度

(1)申報前的磋商制度。根據商務部《規定》，在向商務部提出并購安全審查正式申請前，申請人可就其并購境內企業的程序性問題向商務部提出商談申請，提前溝通有關情況。該商談不是提交正式申請的必經程序，商談情況不具有約束力和法律效力，不作為提交正式申請的依據⑥商務部.實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定［Z］.第4條.。(2)申請修改交易方案制度。在并購安全審查過程中，申請人可向商務部申請修改交易方案⑦國務院.關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知［Z］.第四(四)部分。。(3)審查程序的重新啟動。出現以下情況可以重新啟動審查程序:外國投資者并購境內企業未被提交聯席會議審查，或聯席會議經審查認為不影響國家安全的，若此后發生調整并購交易、修改有關協議文件、改變經營活動以及其他變化(包括境外實際控制人的變化等)，導致該并購交易屬于國務院《通知》明確的并購安全審查范圍的，當事人應當停止有關交易和活動，由外國投資者向商務部提交并購安全審查申請⑧商務部.實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定［Z］.第10條.。

(二)特點與不足

1.特點

上述審查程序顯現出以下特點:(1)從審查啟動到完成，每一步都有嚴格的時限，時限因程序不同而不同，在某種程度上保證了審查的效率，體現了程序一定的靈活性。(2)設立商務部預審制，避免了大量不屬于國家安全審查的并購交易被聯席會議審查，便利了外國投資者，也節省了大量的國家行政資源。(3)申報前的磋商制度使審查程序具備一定的靈活性，從某種程度上消除了投資者對安全審查的恐懼和顧慮，也體現了立法者想在吸引外資和維護國家安全之間尋求某種平衡。(4)審查的重新啟動程序使已通過聯席會議審查的并購交易，仍有可能被強制重新提起審查，體現了我國審查制度的嚴密性和跟蹤性，為保護國家安全提供了后續的保障。

2.不足

綜合我國的審查程序，主要存在以下不足:(1)審查程序的啟動設計欠完善。主要表現在:第一，第三方建議啟動審查的規定欠完善。國務院《通知》賦予同業企業及上下游企業建議審查的權利，可能會存在以下問題:一是同業及上下游企業對具有競爭關系的并購主體的相關信息了解可能并不完全，要想上報存在現實的困難。二是不能排除個別企業惡意破壞投資并購行為，而相關規定又沒有對上報不實、故意破壞等行為作出處罰的明確規定。對這兩個問題，商務部《規定》沒有作出具體的補充。第二，主管部門依職權啟動審查規定不完善。國務院《通知》規定了兩種啟動審查的方式，即申請人申報、商務部要求并購方申報。嚴格說來沒有包含主管部門依職權主動啟動審查，那么如果申請人沒有申報，相關部門也沒有要求申報，并購交易又確實對國家安全造成威脅，對于這樣的交易如何處理?目前的規定缺乏相應的處理辦法。(2)申報前的磋商制度內容不夠充分。磋商程序將商談的內容僅限于“程序性問題”，既未明確程序性問題是什么，也使審查機構與交易方無法就交易實體內容進行調整，限制了商談機制發揮作用的范圍與力度。(3)缺乏申報撤回制度。國務院《通知》只規定，在并購安全審查過程中申請人可向商務部申請修改交易方案或撤銷并購交易⑨國務院.關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知［Z］.第四(四)部分.，未明確可以撤回審查申請，缺乏一定的靈活性。(4)重新審查啟動程序不完善。商務部《規定》只規定，當交易發生變化后，外國投資者應當主動提起申請，重新啟動審查程序。但外國投資者在交易發生變化后，出于其自身經濟利益考慮，不可能積極地提起申請。如果外國投資者不主動提起申請，則無法啟動安全審查，不利于國家安全的維護⑩商務部.實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定［Z］.第8條.。(5)缺乏有效的監督機制。我國的相關規定不僅缺乏對審查機構審查權力的約束，也缺乏對并購方履行協議的監督，既不利于提高安全審查的透明度，也不利于外資保護。(6)缺乏并購交易方權利救濟機制。權利救濟機制是保護投資交易方的合法權利、平衡與投資交易方關系的重要措施。我國只規定申請人在審查過程中可以根據商務部審查得出的階段性結論申請修改交易方案或要求撤銷并購交易，并沒有其他有效的救濟措施。一旦審查機構與并購當事方不能妥善協調溝通，外國投資者很可能會在利益面前鋌而走險，不擇手段，嚴重危害國家安全。

三、國外主要國家安全審查程序考察與借鑒

(一)主要國家的審查程序考察

在國外，程序比較完善，同樣具有雙重身份的國家主要是美國和加拿大，下面對這兩個國家的審查程序進行考察。

1.美國

美國的外資并購國家安全審查程序主要是依據相關立法建立和完善的，相關立法主要有1988年《埃克森——弗羅里奧修正案》、2007年《外國投資與國家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007，FINSA)、2008年《關于外國法人收購、兼并和接管的條例》(以下簡稱《2008年條例》)。根據上述立法，美國建立了較完善的審查程序。

(1)審查的一般程序

美國的國家安全審查分為四個步驟，即申報/通報、審查、調查、決定。①申報/通報。美國外資并購國家安全審查的啟動有兩種方式，即并購交易當事人主動提起和審查機構外國投資委員會(The Com-mittee on Foreign Investment in the United States，CFIUS)通報提起。當事人主動申報需要提交法律要求的信息、文件或證明。任何副部級及以上的CFIUS成員如果有理由認為某項沒有自愿申報的并購交易屬于“受管轄的并購交易”并可能影響國家安全，都可代表該部門通過CFIUS主席向CFIUS提出機構通報，CFIUS主席收到通報即視作已經接受，并將通報的副本立即提供給該并購交易當事人。②審查。審查主要根據FINSA和《2008年條例》的規定進行，如果CFIUS成員一致認為并購交易不會損害國家安全，則審查就此結束[11]31 C.F.R.§800.502.(1991).。如果有任何一個或幾個CFIUS成員認為并購交易可能會危害國家安全，則程序進入調查階段。審查期限為30天。③調查。調查期限為45天，調查完成后，CFIUS要向總統提交報告和建議。④總統決定。CFIUS提交報告和建議給總統之后，總統根據FINSA第四條的規定，認為并購交易危害國家安全而又無其他法律可供救濟的，有權中止或者禁止該項并購交易。總統決定的期限為15天[12]31 C.F.R.§800.601.(1991).。

(2)審查中的特別制度。美國在安全審查中設立了以下較為健全的特別制度。①申報前的磋商程序。根據《2008年條例》，CFIUS鼓勵交易各方在申報前與CFIUS磋商，以幫助CFIUS理解交易內容并有機會要求申報額外信息[13]31 C.F.R.§800.401(f).(2008).。②申報/通報的撤回制度。根據FINSA，在審查和調查期間，并購交易當事人可以申請撤回申報并說明理由，一般CFIUS都會同意撤回。或者機構通報的情況下，由CFIUS撤回通報。但申報/通報撤回后，CFIUS仍要關注該撤回并購交易的動向和情況，并作出相應的應對措施。③減緩協議制度。減緩協議由牽頭部門和交易當事人談判確立，并監督其實施。如果交易當事人實質性違反減緩協議則可能導致審查程序的重新啟動。④審查的重新啟動程序。根據FINSA，已經審查完畢的并購交易，如果并購當事人提交了錯誤或誤導性的信息，或者遺漏了重要信息，并購交易當事人故意實質性違反減緩協議或者其他條件，而又沒有其他措施來減輕其帶來的損失，則由副部長及以上級別官員作出決定，重新啟動審查程序[14]沈革新.論美國外資并購國家安全審查制度的晚近發展［D］.蘇州大學碩士學位論文.2009.36.37.。⑤監督機制。美國設立了有效的監督機制，既包括對CFIUS權力行使的監督，也包括對當事人履行協議的監督。對權力行使的監督方面，FINSA規定CFIUS受國會監督，包括要求CFIUS分階段向國會作出報告;向國會報告其與交易方談判簽訂減緩協議的協商過程并提交減緩協議;每年向國會提交詳盡的年度報告;相關的國會高級成員有權對并購交易或減緩協議的實施進行質詢，CFIUS必須予以回應[15]50 App.U.S.C.A.§2170(g)(1).(2007).。對并購方的監督方面，FINSA規定了民事處罰措施，FINSA授權CFIUS對違反《埃克森——佛羅里奧修正案》的行為，包括違反減緩協議的行為進行民事處罰。《2008年條例》將處罰措施具體化[16]沈革新.論美國外資并購國家安全審查制度的晚近發展［D］.蘇州大學碩士學位論文.2009.36.37.。

2.加拿大

加拿大外資并購國家安全審查的相關立法主要是1985年《加拿大投資法》、2005年《加拿大投資法》修正案(簡稱C－59法案。)、2009年《投資安全審査條例》。綜合上述立法，加拿大外資并購安全審查程序如下:

(1)審查的一般程序。加拿大安全審查的一般程序包括機構通報、審査、決定、實施。①機構通報。加拿大有關法律規定，由部長首先啟動審查程序，如果部長有足夠的依據認為某項投資危害到了國家安全，有權在法定時間內發出通知，并告之相關投資者，同時向加拿大總督提請對該并購進行審査。與此同時，要求投資者提供詳細信息，說明投資計劃[17]加拿大投資法［Z］.第25條第2款.C－59法案新增.。②審查。《加拿大投資法》規定，根據部長的建議，總督若認為投資會損害國家安全，就會下達審查命令[18]加拿大投資法［Z］.第25條第2，3款.C－59法案新增.。在總督作出審查命令后，部長應當在接到該命令的一個半月內對投資進行審查。若部長認為該投資不會對國家安全產生威脅或損害，則應以通知的形式作出不會采取進一步措施的結論[19]加拿大投資法［Z］.第25條第3款.C－59法案新增.，審查程序到此結束。如認為該投資會損害國家安全，或者無法確定是否會對國家安全產生威脅，則必須提請總督作出最終的決定[20]加拿大投資法［Z］.第25條第3款.C－59法案新增.。③決定。《加拿大投資法》規定，總督自接到部長提交的相關審査資料的半個月內，必須按照法定程序，對投資進行審查和核實后做出最后決定。如果認為此項投資涉嫌危害國家安全，則應根據情況的嚴重程度采取總督所認為的、有益于維護國家安全的手段或措施，如命令投資者立即停止并購活動或允許其附條件地開展活動等[21]加拿大投資法［Z］.第25條第2款.C－59法案新增.。④監督實施。《加拿大投資法》規定，在對并購交易的審查全部結束后，對屬于總督命令中允許附條件進行的投資，投資者應當嚴格遵守命令的要求進行相關的投資活動，并向有關部門報告投資的具體信息以備案。目的是使有關部門實時掌握投資交易的整體運作情況，辨明投資者的投資是否符合命令的要求，保證通過審査的交易在之后的運作中仍然受到國家的有力約束。

(2)審查中的特別制度。加拿大在審查中設置了以下特別制度:①申報前的磋商程序。加拿大也鼓勵相關投資者在申報材料遞交前，甚至在并購開始前就與相關審査部門進行溝通，以對相關問題和法律規定有個大致的了解。另外，并購交易方可以請求提供咨詢，部長、投資主管或部長認為其他具有出具書面咨詢意見的人在收到請求時應當為咨詢者出具書面意見。②附條件準許投資制度。部長如果認為投資對加拿大不利，就須向申請人發出通知，告知申請人有權在30天內或申請人與部長在約定的延長期限內作出陳述和提出保證，投資者在提交保證或改變投資條件而有利于加拿大的國家利益時，總督會有條件準許投資。其效果類似于美國的減緩協議。

(二)對我國的借鑒

美、加關于審查程序的設置給予我們如下啟示:

1.審查程序必須透明、高效

美、加的審查程序清晰明了，審查都有嚴格的時限，對并購方所需提供的申報材料等都有明確的要求，使申請人對自己的行為后果具有一定的可預見性，保證了工作效率。

2.美國完善的申報啟動程序，能實現引進外資和維護國家安全的雙贏

美國實行并購交易當事人申報和機構申報的申報雙軌制，一方面體現出交易方申報的非強制性，使得外國投資者可以自由決定是否申報審查，從而使其在一定程度上對進入東道國不存在畏懼感;一方面又賦予相關機構對可能造成國家安全危害的并購交易自行提起申報審查的權力，從而能夠適時、適當地維護國家安全。這種設置能達到實現利用外資和維護國家安全利益雙贏的目標。

3.審查程序應當具有一定的靈活性，從而既能吸引外資，又能維護國家安全

美、加在審查中都設置了一些特別程序，如申報前的磋商制度、申報撤回制度、減緩協議制度等，有效緩和了審查機構和申請人之間的對立關系，既不至于使申請人產生對立情緒，又能消除申請人對審查制度的顧慮，使審查能夠順利進行，最大限度地維護了國家安全。

4.審查的重新啟動程序能有效維護國家安全，對并購方產生威懾力

審查的重新啟動程序一方面對并購方產生威懾力，使其謹慎考慮是否為通過安全審查而提交虛假信息或者遺漏重要信息，另一方面賦予審查機構重新提起審查程序的權力，可以有效的保障國家安全。

5.有效的監督機制能保證權力不被濫用

美、加都設置了有效的監督機制，特別是美國，既包括對權力的制約，也包括對并購方履行協議的監督，保證了權力的正當行使，使審查程序具有相當的權威，使當事人不對審查的公正性產生懷疑，營造了良好的投資環境。

6.適當的權利救濟機制能保證最大限度的吸引外資

并購方作為安全審查中的相對弱勢一方，其權利能否獲得有效的保護和救濟，直接影響其對東道國法制環境和投資環境的判斷，影響其投資。因此，適當的權利救濟機制能在某種程序上改善東道國的投資環境，保證最大限度的吸引外資。

四、身份混同背景下我國外資并購中的國家安全審查程序的完善

(一)身份混同對審查程序設置的要求

身份混同要求我國的外資并購國家安全審查制度以及審查程序既要考慮我國作為資本輸入大國的身份，也要考慮作為資本輸出大國的身份。為此，首先，要明確無論是作為資本輸入大國，還是資本輸出大國，始終要把維護國家安全作為制度的根本目的，將其作為制度的出發點和落腳點。其次，作為資本輸入大國，制度設計既要維護國家安全，也要保持開放的投資政策、保護公平自由的市場競爭。第三，作為資本輸出大國，制度設計既要維護國家安全，也要保護本國的海外投資，維護我國負責任大國的形象，防止制度淪為外交保護工具。

具體到審查程序的設置上，無論是從資本輸入大國的身份還是從資本輸出大國的身份考慮，審查程序都必須公正、透明、高效、靈活、具有可預見性。從資本輸入大國的身份考慮，程序公正、透明、靈活，就不至于使審查制度成為投資壁壘，而是為外資營造一個公平良好的投資環境。保持一定的靈活性，便于當需要利用該制度維護國家安全時，又不至于束手無策。從資本輸出大國的角度考慮，程序公正、透明、靈活，一方面，能對它國產生一定的威懾力，當它國將國家安全審查作為投資保護的工具時，我國也可以進行有力地反擊，而不會落人以柄。另一方面，不至于讓它國對我國的海外投資產生報復心理。

(二)完善審查程序的建議

1.完善審查啟動程序

應從以下兩方面加以完善:(1)細化第三方建議啟動審查的條件。建議實踐中盡量縮小第三方建議啟動審查的范圍，同時規定需要提供的詳細資料，以及對申報不實的處罰措施，以盡可能避免發生申報不實，惡意破壞并購的行為。(2)增加商務部依職權主動啟動審查。我國現有的啟動程序中嚴格說來并沒有包括主管部門依職權主動啟動審查，有可能導致某些本應接受審查的并購行為逃避審查，威脅國家安全。因此，應當增加規定，當交易方沒有主動申報，第三方也沒有建議啟動審查，而主管機構又認為并購行為可能威脅國家安全時，就可以強制啟動審查程序，并且以這種方式啟動將不受審查時間的限制。

2.完善重新啟動審查程序

我國的相關規定中只規定了由并購方提交安全審查申請從而重新啟動審查程序的情形，如果并購方不主動提交申請，并無法重新啟動審查程序。為了防止并購方不主動提出申請，應當建立對已經通過安全審查的交易進行后續監控報告制度，要求交易方在未來一定期限內定期向聯席會議提交總結報告，披露在該年度內做出的可能對國家安全產生影響的事項[22]劉鳴.外資并購國家安全審查制度探究［D］.華東政法大學碩士學位論文.2011.30－31.。一旦聯席會議認為可能構成對國家安全的威脅，則由商務部主動向聯席會議提起審查申請，重新啟動國家安全審查程序，以便更好地維護國家安全。

3.明確對減緩協議的規定

減緩協議在美國安全審查中得到廣泛的應用，并體現出一定的經濟效益性。我國商務部《規定》中僅規定了可以修改交易內容，未明確規定減緩協議。為此，可以借鑒美國的做法定，在相關立法中明確減緩協議的實施條件、操作程序和后續執行監督等內容。

4.豐富申報前的磋商制度的內容

首先，明確程序性問題包括的內容，如如何申請磋商以及對商談結果的處理等。其次，將實體問題也納入非正式商談的內容，具體包括:如何保護在磋商中可能涉及到的交易方的商業秘密，如何處理交易方在磋商中提交的材料。這樣既可以使審查機構有機會充分了解相關交易，提前告知并購交易方應當補充的相關申報信息;同時并購交易方也可以在此期間對并購交易提前預測，判斷是否能夠通過審査，以便盡早決定是對材料進行補充修改，還是退出并購以減少損失。這樣既節省了時間，也有利于提高工作效率。

5.建立申報撤回制度

現有規定沒有設立申報撤回制度，使審查程序缺乏一定的靈活性。今后，應補充以下內容:可以在什么階段提出申報或通報撤回，撤回應當具備哪些條件，提交哪些材料，撤回申請的審查程序和期限，撤回之后對該交易的后續處理和跟蹤等。

6.構建有效的監督機制

我國可借鑒美、加的做法，建立對審查機構權力行使的監督和對并購方履行協議的監督兩種監督機制。就對審查機構的權力約束而言，建議將全國人大常委會作為監督機關，要求審查機構以書面形式定期向全國人大常委會報告審查情況及結果，全國人大常委會有權對具體并購交易的合法性進行質詢。全國人大常委員會在進行審核和監督之后，最終確定審查機構的裁決理由是否合法、充分，以決定是發回審查機構重新進行調查研究，還是撤銷審查機構的裁決。通過這樣的設置，可以避免審查機構濫用職權，成為自我裁判和自我監管的機構。

就對并購當事人的履行進行監督而言，可以借鑒加拿大的做法，對那些屬于附承諾或有條件通過審查的外資進行嚴格要求，而且對那些雖順利通過審査，但對仍屬于非本國人投資的過程實行實時監控，并對交易方設定一定的報告義務，對其履行不符合決定或者提交文件不實或遺漏等情況引入懲罰手段，包括民事責任和一定條件下的刑事責任。

7.設置權力救濟機制

現階段我國的審查程序并沒有對并購方是否可以獲得救濟以及如何獲得救濟給出明確規定。根據相關規定，聯席會議作出的決定或者國務院作出的最終決定應當屬于具體行政行為，根據我國已出臺的相關法律，聯席會議作出的裁決，并購申請人可以申請行政復議[23]中華人民共和國行政復議法.［Z］.第14條.。但如并購申請人對復議結果不服，可否向法院提起行政訴訟，還需要進一步考察。考慮到各國在相關立法上沒有關于司法救濟的經驗，在實踐中也沒有先例，我國也不宜貿然規定可以向法院提起訴訟，因為國家安全審査作為一種特殊的行政行為，涉及的領域廣、專業性強且較為復雜，本身還包含了較強的政策性因素。筆者認為，如果并購申請人對復議的結果不服，可以向國務院申請，由國務院進行最終裁決，這樣可在一定程度上防范審查機構濫用權力。