對“禁止自帶酒水”的法經濟學分析

付玉潔 曾閩海 李軍

摘 要：日前，北京市工商局叫?！敖棺詭Ь扑钡攘N餐飲業(yè)“霸王條款”，引發(fā)了對消費者權益保護的討論熱潮。北京市工商總局的這一措施在對于消費者權益的保護傾向上，是順應促進社會公平正義的發(fā)展潮流，并且是有利于實現社會關系中的實質平等的。

關鍵詞：法經濟學；自帶酒水；消費者權益保護

中圖分類號：D923.8 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）05-0251-02

一、案情回顧

據經濟之聲《天下財經》報道，北京市工商局2013年12月9日宣布，今后“禁止自帶酒水”、“包間最低消費”等六種餐飲業(yè)“霸王條款”將被叫停。要求首都各餐飲企業(yè)從即日起1個月內開展自查自糾，逾期不改正的，工商部門將依據《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》進行處罰。拒不執(zhí)行的餐廳，消費者可撥打12315熱線舉報[1]。北京市工商局此舉贏得了消費者的一片叫好聲，但是許多經營者卻叫苦不迭。12月11日，中國烹飪協(xié)會代表經營者以公開信的形式向國家工商總局提出，“北京工商局所公布的不公平合同格式條款以偏概全，違法定性”，并請工商總局對北京市工商局此次行政行為及時予以制止，并責令其公開道歉以消除社會輿論影響。針對餐飲企業(yè)是否有權“謝絕自帶酒水”、是否能夠對“自帶酒水”收取服務費等問題在全國各地爭論不休，因為所站立場不同，一直未有定論。筆者試圖從法經濟學的角度分析一下自帶酒水之爭這個具有較大社會影響的法律問題。

二、“禁止自帶酒水”的法律之爭

從消費者的角度來分析，消費者在餐飲企業(yè)消費，有自主決定是否購買餐飲企業(yè)酒水的權利。而經營者利用聲明、店堂告示等形式禁止消費者自帶酒水，消費者因此只能購買高于市場價數倍的酒水，這侵犯了消費者的自主選擇權和公平交易權，不符合《消費者權益保護法》的保護消費者權益的宗旨。而從經營者的角度，按照我國餐飲業(yè)價格管理法規(guī)，企業(yè)要堅持“明碼標價”原則。消費者能否自帶酒水和企業(yè)對自帶酒水是否收取一定的服務費，屬于市場和企業(yè)行為，由雙方協(xié)商解決[2]。從烹飪協(xié)會的聲討當中可以看出，經營者這種規(guī)定“禁止自帶酒水”以及收取服務費的行為屬于經營者自主經營權的范圍，并不違法。對于烹飪協(xié)會叫板北京市工商局的這一舉動，從站在其背后的利益群體的角度來看，并無可厚非。但是筆者認為，北京市工商局的這一措施在對于消費者權益的保護傾向上，是順應當下經濟法發(fā)展潮流的，并且是有利于實現社會關系中的實質平等。

三、對叫停“禁止自帶酒水”舉措合理性的法經濟學分析

首先，消費者與經營者之間的實際上的不平等，使得法律政策對于消費者權益保護的傾向成為一種必然。消費者在經濟實力上、獲取交易信息上以及在尋求救濟上都一直處于劣勢地位。這種劣勢地位導致消費者與經營者之間產生糾紛之后，消費者進行一系列交易、訴訟成本的經濟學分析之后，不得不在利益博弈中一味地退讓或者直接放棄維權。這種現象正符合法經濟學中“經濟學對人性的基本認定”的基礎思想，即經濟學的人性觀就是認為人是“自利”或“顧念一己之利益的”。而且，人就是實現“自利”的觀點上而言，其行為是“理性”的；“理性”在經濟學的意思即是指效率，即“懂得如何選擇花費最小的代價來獲取最大的滿足”[3]，這就是波斯納一直強調的“人是有理性的最大化者”。消費者選擇忍氣吞聲或者息訴寧人是基于這種法經濟學中理性人的思考之上的。然而，這種讓消費者權益的保護處于真空狀態(tài)是不利于實現法經濟學上的社會財富最大化的終極目標的，因此作為經濟法的一部分，《消費者權益保護法》便承擔起了調整這種不平等的權利狀況的使命。

其次，從新頒布的消費者權益保護法的精神來看，其修改的目的是為了更好地保護消費者群體的利益?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于修改<中華人民共和國消費者權益保護法>的決定》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議于2013年10月25日通過，并且自2014年3月15日起施行。在這部新頒布的消費者權益保護法中，實行舉證責任倒置、賦予消費者反悔權、明確消費者個人信息保護、消協(xié)可提公益訴訟、定位網購平臺責任、加碼消費欺詐賠償等亮點，其核心目的都是在于轉變消費者相對于經營者較為被動、弱勢的地位，增加消費者的權利、加重經營者的責任來平衡兩者之間在原始權利關系中存在的實質不平等的狀況。而北京市工商局叫停“禁止自帶酒水”這一行動，是踐行消費者權益保護法這一主旨精神的體現。

再次，從權利沖突的角度來看，這次的爭議在于消費者自由選擇權與經營者的自主經營權的權利沖突。筆者認為，消費者自由選擇權的權利地位是高于經營者自主經營權的權利地位的，即消費者自由選擇權是自主經營權的上位權利。一方面，消費者自由選擇權是各國公認的消費者權利中不可缺少的，并且是消費者權利中最基礎的權利之一。在經濟法學理論的討論中，由于各國對消費者權利內容的不同規(guī)定使得學者對我國消費者權利內容產生了學術之爭，有“六項說”、“七項說”等等，根據不同的權利分類標準產生了不同的學說，但是消費者的自由選擇權在所有學說中獨當一面地成為一項主要權利之一，這足以說明消費者自由選擇權權利地位的重要性。另外，從民法的角度，消費者自主選擇權是自治原則在消費者保護法中的體現，而自治原則在民事法律原則中的根基地位不言而喻，因此作為自治原則派生出的自主選擇權利的重要性也體現出來。另一方面，經營者自主經營權是在我國改革開放初期提出來的，具有一定的市場經濟政策的導向，提出的目的是為了調整政府與企業(yè)之間的關系，而并非是為了對抗消費者的權利。在計劃經濟時代，我國對資本主義的高度警惕使經營者、企業(yè)家生存環(huán)境艱難。政府對市場的嚴格控制體現在對社會中勞動者、財物、生產、供給、銷售的各個環(huán)節(jié)的控制中。改革開放以后，為了發(fā)展經濟，改變經濟蕭條的現狀，提出了企業(yè)與政府分開的政策，放開管制和干預，企業(yè)有選擇經營項目的權利。這是經營者自主經營權提出的時代背景，即在政府對市場的進行宏觀調控的探索中，對政府與企業(yè)關系的一種調整，而并非為了對抗消費者的權利。因此經營者試圖通過從自主經營權的角度尋求“禁止自帶酒水”等格式條款的合理性，是不妥當的。

市場經濟是商品經濟發(fā)展的產物，是隨著社會分工的日益細化和商品交換的不斷增多而產生和壯大的。它以功利主義為核心思想，倡導市場是優(yōu)化配置資源的主要手段。但是市場也存在著滯后性、盲目性、自發(fā)性的缺陷，這種自發(fā)性需要政府的宏觀調控。西方古典的功利主義認為，如果一個社會的主要制度被安排的能夠達到總計所有屬于它的個人而形成的滿足的最大凈余額，那么這個社會就是被正確地組織的，因而也是正義的[4]。也就是說，當一種制度安排如果能夠讓所有個人的權利得到最大化的滿足，就是符合正義的。因此，在消費者與經營者的關系中，通過制度安排來平衡兩者的地位，達到實質上的平等，有利于實現法經濟學中的最大化幸福。而北京市工商局的這個舉措能否為其他省市所采納，我們也拭目以待。

參考文獻：

[1] 中國廣播網天下財經，北京叫停禁止自帶酒水等6種霸王條款，[EB/OL]2013-12-10，http：//finance.cnr.cn/txcj/201312/t20131210_

514358562.shtml

[2] 中國烹飪協(xié)會.關于“自帶酒水”問題的情況通報.新華網[EB/OL]http：//news.xinhuanet.com/fortune/2007-01/09/content_

5584360.htm

[3] 林立.波斯納與法律經濟分析[M].上海：上海三聯(lián)書店出版社，2005：13.

[4] 約翰 羅爾斯.正義論[M].何懷宏，譯.北京：中國社會科學出版社，1988.

[責任編輯 仲 琪]