關于家庭教育立法有關問題的思考

劉 守 旗

(江蘇第二師范學院青少年發展研究中心， 江蘇南京 210013)

關于家庭教育立法有關問題的思考

劉 守 旗

(江蘇第二師范學院青少年發展研究中心， 江蘇南京 210013)

家庭教育立法是時代發展的必然要求。但對為什么要立法、立法的指導思想和基本原則是什么，以及對有關問題如家庭教育法名稱及其概念的界定、究竟是否應對家庭教育進行立法干預、家庭教育法如何執法、家庭教育法與其他相關法律法規的關系、對家庭教育法的期望值等作進一步的探討，是重要且必要的。

家庭教育； 家庭教育法； 立法

現代社會是一個法治社會。新中國成立以來特別是改革開放30多年來，中國的立法工作取得了舉世矚目的成就，中國特色社會主義法律體系已經形成。盡管如此，也應看到，“中國特色社會主義法律體系必然是動態的、開放的、發展的，而不是靜止的、封閉的、固定的，必將伴隨中國經濟社會發展和法治國家建設的實踐而不斷發展完善。”[1]家庭教育關涉千家萬戶。遺憾的是，長期以來，家庭教育立法一直沒有受到應有重視，家庭教育立法狀況與其在現代國民教育和終身教育體系中的重要地位是遠遠不相適應的。正因如此，近年來為家庭教育專門立法的呼聲日益高漲。2004年上海市就將家庭教育立法提案列為市人大立法調研計劃，2008年全國婦聯建議將研究制定我國家庭教育法列入新一屆全國人大常委會立法計劃，2010年《國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010—2020年)》明確提出制定家庭教育法律的要求，2011年教育部首次提出要啟動家庭教育立法項目，教育部副部長郝平在2012年全國教育工作會議上的講話中更是明確提出要“會同全國婦聯推進《家庭教育法》起草工作”。事實上，在歐美許多國家，家庭教育早已立法。我國臺灣地區早在2003年2月就實施了《家庭教育法》，明確了家庭教育的七個范疇，規定了在家庭教育推廣中的政府責任等。綜上所述，不難看出，家庭教育立法在我國似乎已進入了實際操作階段。但這并不等于說對家庭教育立法問題人們完全取得了一致的看法。正因如此，本文擬就家庭教育的立法問題，從為什么要立法、立法的指導思想和基本原則以及幾個有待進一步厘清的問題三個方面，談些不成熟的看法，以求教于方家。

一、關于為什么要立法

關于為什么要立法，實際上是要回答立法的重要性和必要性問題。關于家庭教育立法的重要性和必要性，綜合目前已有的研究成果，不難發現主要有如下幾種代表性觀點：

一是“市場規范”說

這種觀點認為，當前我國的家庭教育日漸升溫，從事家庭教育的機構、公司和個人很多，市場比較混亂，需要科學指導和引導。特別是隨著家庭結構和功能的快速轉變，家長需求與家庭教育市場出現大量新問題和新矛盾，需要通過立法予以調節和規范。

二是“軟硬并舉”說

這種觀點認為，未成年人教育，問題在孩子，根子在家長。在我國，雖然《婚姻法》《未成年人保護法》等法律中都有父母對未成年人應盡的撫養和教育責任之規定，但是對于如何落實、如何建立有效的監控機制卻沒有明確的條款予以保障。而且往往只強調父母應該怎樣和不得怎樣，但對父母如何履行責任、社會各有關方面為父母提供哪些必需的幫助卻沒有規定。這些法律對父母等監護人的約束力很小，能給他們的家庭提供的幫助也很有限。解決這個問題，既要為家長提供家教培訓，提高家教能力，又要為家庭教育立法，進一步明確監護人的責任和義務，做到“軟硬并舉”。

三是“預防犯罪”說

基于改革開放以來青少年犯罪呈現出數量急劇上升、惡性案件持續增多、犯罪低齡化特征明顯的現象和近年來青少年犯罪案件占全部刑事案件70%左右的事實，這種觀點認為青少年犯罪已被當今社會公認是繼環境污染、吸毒販毒之后的第三大公害。而童年的經歷和成長背景是犯罪的主要因素。基于此，我們有必要制定《家庭教育法》，建立起家庭教育的法律干預機制，把家庭中的教育內容和對家庭的管理機制用法律的形式予以規定，以保證家庭在提高成員素質、預防未成年人犯罪、維護社會穩定中發揮其特有的作用，從而達到優化家庭教育、有效預防青少年犯罪的目的。

四是“法律完善”說

這種觀點認為，教育權依法理分為三類：家庭教育權、國家教育權、社會教育權。后兩權屬公共權利，在我國立法史上已多受重視且日臻完善。而作為構成現代教育體系三大組成部分的家庭教育，無論在管理體制還是在組織形式、物質條件等諸多方面，并未得到法律法規的有效保障。特別是在現代社會，家庭教育已從私有空間走向公共領域，與國家、民族、社會利益緊密相聯。立法干預、保障家庭教育，不僅具有合法性與合理性，而且能夠彰顯法治國家的成熟。尤其是中國現代化建設進程中帶有封建色彩的子女私有觀念，導致人才培養的基礎性教育的阻滯。用法律手段干預這種阻滯，有利于家庭教育乃至整個教育和經濟社會發展同步。這種社會發展的立法訴求，是包括《刑法》甚至《未成年人保護法》《義務教育法》等在內的其他法律法規不可取代的。這也是家庭教育立法更深層的含義之所在。[2]因此，應通過立法，確立家庭教育的法律地位和原則，明確家庭教育的主管部門或機構，明確家長的責任和義務，加強對現有家庭教育市場的規范管理，完善兒童法律保障體系，從法律上保證家庭教育成為一種政府行為。現實生活中的許多事實說明，家庭教育不僅需要道德支持,從某種意義上講，更需要法律保障。

五是“健康發展”說

這種觀點認為，“由于缺乏家庭教育立法,家庭教育的法律地位長期得不到確認,家庭教育工作人員的選任與管理、家庭教育市場的發展與培育、家庭教育工作經費的投入與保障、家庭教育理論研究的深入等都受到很大影響,這些都阻礙了家庭教育向規范化、科學化方向發展。立法的欠缺,已經成為制約家庭教育工作持續發展的瓶頸”[3]。而孩子成才與否，不僅關涉家庭和諧幸福，而且事關國家、社會以及整個民族的命運。因此，應通過立法，將家庭教育上升到規律性層面，對家長給予培訓，使其采用科學、正確的方法和理論，用愛和技能培育祖國的花朵。

上述觀點，盡管路徑不一，但可謂殊途同歸，概言之，都是為了“健康下一代”。毫無疑義，上述研究成果對我們認識為什么要進行家庭教育立法提供了非常有益的幫助。值得一提的是，為什么在現階段人們會提出家庭教育立法問題呢？筆者認為非常重要的一個原因是時代發展使然。換句話說，時代發展到現階段，需要一部法律對家庭教育的有關行為進行規范，其根本目的是保障家庭教育良好而健康地發展，從而造福千千萬萬個家庭乃至整個社會。

二、關于立法的指導思想和基本原則

我國的社會主義性質決定了我國的家庭教育立法必須具有中國特色。在借鑒古今中外優秀家庭教育成果的基礎上，堅持以鄧小平理論、三個代表重要思想和科學發展觀作為指導思想，以提高家長素質為抓手，以促進家庭和諧進而促進孩子全面發展和健康成長為根本。在此前提下，筆者認為，應堅持如下四項基本原則：

其一是寬導性原則

在談到《中華人民共和國香港特別行政區基本法》的起草問題時，鄧小平同志曾經說過這么一句話，叫做“基本法不宜太細”。[4](P.220)筆者認為，“不宜太細”四個字對我們的家庭教育立法同樣適用。這一方面是因為法律作為一種強制性規范本身就宜粗不宜細，一些具體的問題可以通過“實施細則”或“法律解釋”去說明；另一方面是因為家庭教育涉及家庭生活的內部事務，俗話說“清官難斷家務事”，作為一部法律沒有可能更沒有必要規定得過于詳細。過于詳細，往往形同虛設、難有效果，甚至走向我們良好愿望的反面。所以家庭教育立法應當注重導向性，多設提倡性條款，給家長指導方向，弱化硬性規定，不刻意推行硬性指標，以達到科學和人性化管理的要求。

其二是科學性原則

所謂科學性原則，是指家庭教育立法無論從程序講還是從內容說，都不能夠違反科學規律和起碼常識，要走科學化的立法之路。據報道，黑龍江省十一屆人大常委會第十二次會議通過的《黑龍江省未成年人保護條例》中將制止早戀行為列為家庭保護內容，規定父母或者監護人對未成人的早戀行為要進行批評、教育、制止和矯正。像這樣的立法是否科學，很值得商榷。姑且不說“早戀”這一概念本身界定的難度，就是能夠加以界定的話，評判和衡量的標準是什么？其科學性又如何呢？法律不同于道德，它規范的應該是那些可以衡量的、具體的行為，而不是類似“早戀”這些無形的情感現象。如果評判上沒有衡量的標準，執行上就缺乏可操作的方式，像這樣的立法最終只能是形同虛設，徒增笑柄而已。

其三是特色性原則

家庭教育作為人類特有的一種教育現象有其共性和共通之處，但不同國家、不同地區由于歷史和文化傳統的不同，家庭教育顯然有其特殊之處。這也就為不同國家、不同地區的家庭教育立法彰顯特色提供了可能。我國的家庭教育立法既要吸收和借鑒西方國家好的理念、經驗和做法，更要立足國情、兼顧傳統，走具有中國特色的家庭教育立法之路，唯有如此，才能使我國的家庭教育法不僅具有前瞻性、科學性，更具有時代性、特色性。

其四是可操作性原則

可操作性原則，顧名思義，是指我們制定的家庭教育法必須具有可操作性。這與前述寬導性原則似乎有矛盾沖突之處，其實不盡然。關鍵是如何把握一個“度”的問題。比如說將“父母不能在孩子面前吸煙”“父母不能罵孩子”等寫入法律，顯然就失之過細,幾乎不具有任何可操作性。當然，最難把握的也是一個“度”的問題。歷史上，在修正撫養權條款時，德國立法人曾對法律究竟可在多大程度上限定父母的教育方式問題爭執不下，最后只是原則上規定：在選擇教育方法時，必須顧及孩子本人的意愿。也就是說，父母在有關撫養教育方面的問題要多與孩子商量，充分講明道理，爭取他們的認同。(《德國民法典》第1626條2款)不過，這僅僅意味著“顧及孩子事實上業已自立的因素”，并非明定其“參與權”。法律擯棄傳統的家長權威，提倡兼顧青少年不斷增長的自立能力與獨立愿望。“兼顧”并不指順從孩子的意愿，而是意圖使其成為“積極的受教育者”。家長不能將自己的想法強加給孩子，而應與他們協商，使其明白道理，盡量爭取他們同意。另外，要認真考慮孩子不同或相反的意見，“用理性取得共識”。然而，事實上很多家長覺得這一條款的精神，要求過分，并不實際。所以盡管立法的動機很好，倫理價值也高，卻只是一種理想，難以付諸實施。因此，家長們對上述條款如有違背，法庭并不追究。(《德國民法典》第1626條2款)而事實上，在司法實踐中，按照民法第1626條第2款所作的裁決迄今沒有。[5]

三、幾個有待進一步厘清的問題

1.關于家庭教育法的名稱及其概念界定問題

關于家庭教育立法的名稱問題，這似乎不成為一個問題，其實還是有進一步探討的必要。姑且不論代表國家教育權的學校教育就有《教育法》《義務教育法》《教師法》《職業教育法》《高等教育法》等法律，代表社會教育權的民辦教育有《民辦教育促進法》，為什么代表家庭教育權的家庭教育就一定只能叫《家庭教育法》呢？從歷史上看，1903年我國就有《蒙養院及家庭教育法》的名稱，1945年又有《推行家庭教育辦法》說法。雖然我國臺灣地區有《家庭教育法》，但德國等許多國家并沒有專門的家庭教育法且這并沒有妨礙其對有關家庭教育概念的法律界定。例如，德國在當代民法典中對“家庭教育”“教育”“撫養”等概念的法律界定就非常明晰。所謂“家庭教育”是指父母對孩子法律意義上的養育義務和監護權利。“家教”的立足點在于培養后代“自我意識”的形成。家庭是獨立、完整的法律實體。國家保護其教育功能的發揮，使其免受不法侵害。家庭教育權包括教育和撫養兩方面的內容。教育的法律含義是：對后代心理成長的培養，調動一切合法的施教因素，對未成年人到達法定成人年齡(18歲)之前的監護。而撫養的法律界定是：對后代生理和發育方面的照料，包括營養衛生、居住條件和生活環境等衣食住行方面的、不屬于思想意識形態的內容。[5]退一步講，即便我們最終確定的名稱叫“家庭教育法”，我們還是有必要追問一下：我們所謂的家庭教育法究竟是關于家庭教育的法律還是關于家庭的教育法律呢？其內涵和外延如何？核心概念的法律含義是什么？所有這些似乎都還是有必要加以探討的。

2.關于究竟是否應對家庭教育進行立法干預問題

關于究竟是否應對家庭教育進行立法干預問題，社會上存疑很多，其基本理由是：家庭屬于典型的“私人領域”，隱私權是現代社會備受關注的公民基本權益之一。對家庭教育進行立法，弄不好就有可能干涉公民隱私。客觀地講，存有這樣的疑慮非常正常，尤其是在我們這樣的國家。這也從另一個側面提醒我們，在立法過程中如何把握好隱私保護問題確實非常重要,需要特別注意立法干預與尊重和保護私人利益之間的平衡。從我國臺灣地區的《家庭教育法》來看，其主要功能在于規定家庭教育推展的政府責任和建立完整的家庭教育推展體制，較好地平衡社會利益與個人利益，但并未規定對家庭以及成員的強制性義務和罰則，這值得我們在制定家庭教育法時借鑒。問題是現在已經出現一種不好的苗頭，就是家長不敢管孩子。由于受到良好的教育，現在孩子的法律意識往往都比較強，他們動不動就會拿起法律武器來維護自己所謂的隱私權。其實，任何權利的行使都有一定的限度和條件。例如德國的法律明確規定，父母有權依自己的判斷，對孩子發出某種不作為的“禁令”，限制其部分社會交往，即便是對即將成人的孩子(17歲)，父母仍有權過問其業余時間的安排等等，如果監護人失職，則要負擔由被監護人造成的損害賠償責任。筆者認為，德國的這些法律規定同樣值得借鑒。“事實上,關鍵的問題并非在于應否對家庭教育進行立法干預,而是應該把握好立法干預的‘度’。不能把過度的擔心當成是反對家庭教育立法的理由。合理確定干預度,是關系到家庭教育立法成敗的關鍵問題。”[3]

3.關于家庭教育法如何執法的問題

一部法律的制定要想真正落在實處，必然有一個執法的問題。當然，從理論上講，家庭教育法的執法主體是非常明確的。問題是假如一個父親在家打罵孩子，這種違法行為該由誰來發現？又由誰來舉報？如果舉報了，違法者會付出什么代價?如果這些真正需要法律去解決的問題都無從解決，這樣的法律就會失去其應有的意義和價值。誠如有人所說：“其實，法律的作用在很多時候并不是阻止某種行為，而是如何識別該行為違法，違法者將付出怎樣的代價，法律又有怎樣的矯正機制。也就是說，立法之時就要想到執法，如果法律執行不了、操作不了，所謂的法律懲罰與道德譴責又有何異呢？因此，立法不能夠僅僅為立法而立法，而要能夠解決真正的問題。當前的一些立法雖打著‘突破可操作性’的旗幟卻陷入了‘為立法而立法’的怪圈。”“實際上，法治是一個系統工程，光有立法還遠遠不夠，最重要的是保證整個系統的協調和暢通。如果不能在現實生活中很好地執行，法立得再多也只能于事無補。”[6]這個說法不無道理。

4.關于家庭教育法與其他相關法律法規的關系問題

盡管從國家層面家庭教育尚未專門立法，但在國家有關法律法規中關于家庭教育責任與要求的規定并不鮮見。有人做過統計，光是八大法律中涉及家庭教育的條款就有38條之多。特別是1991年9月4日第七屆全國人大常委會第21次會議通過、同日中華人民共和國主席令第50號公布，2012年10月26日第十一屆全國人大常委會第29次會議通過、同日中華人民共和國主席令第65號公布、自2013年1月1日起施行的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國未成年人保護法〉的決定》第2次修正的《中華人民共和國未成年人保護法》除了總則、學校保護、社會保護、司法保護、法律責任、附則等六章外，第二章就是家庭保護，可見國家對家庭保護重要性之重視。問題是家庭教育涉及的不少內容與其他法律、法規互有交叉重疊。例如：涉及家長或監護人的權利和義務，民法對此有一些規定，社會、學校、家長對青少年學生的保護與教育，未成年人保護法、預防未成年人犯罪法等也有類似規定。由于家庭教育立法的保護對象是未成年人的各種應有權利，很顯然，進行家庭教育立法，應該也必須考慮處理好與其他相關法律法規的關系。立法的目的必須明確，必須具有極強的針對性，不能為立法而立法，疊床架屋的做法不僅會耗費大量的人力、物力和財力，而且也難以取得理想的效果。

5.關于對家庭教育法的期望值問題

無論是基于何種原因贊同對家庭教育進行立法的人，其內心都暗含一種期待，而且期望值往往還都比較高，有少數人甚至期望家庭教育法出臺、施行之日就是那些違背家庭教育法的現象遁形乃至滅絕之時，這樣的期望顯然是不現實的。我們對家庭教育法的出臺和施行應該有所期待，這也是我們期望家庭教育立法的原因和動力所在，但客觀地講，也不要期望太高，不要說像《家庭教育法》這種剛性相對有限的法律法規，就是在《刑法》那種剛性非常強硬的法律面前，現實生活中違法犯罪的現象不是依然存在嗎？更何況家庭教育確實具有私人性的部分，法律如何介入其中本身就很值得考量。比如說《重慶市未成年人保護條例》對未成年人的隱私保護作出的規定非常明確，即任何組織和個人不得違背法律規定，私自開拆或查看未成年人的信件、日記、電子郵件、網上聊天記錄、手機短信等個人信息，不得披露未成年人的個人隱私。問題是假如家長真的強行查看了孩子的手機短信等個人信息，你能指望孩子去告嗎？又有多少孩子會去告呢？所以，家庭教育究其效果而言，關鍵在家長，核心是家長轉變觀念、提高素質，真正做到一切從實際出發，以孩子的全面發展和健康成長為本。

最后，需要指出的是，正如一個嬰兒的誕生需要一個過程一樣，家庭教育立法顯然也不是一蹴而就的事。但筆者堅信，由于我國不僅有重視家庭教育的優良傳統，有家庭教育立法的歷史經驗，更有家庭教育立法的豐富實踐，作為擁有3.5億多個家庭的大國，產生一部高質量的家庭教育專門法律，是大勢所趨，更是人心所向。但愿這樣的期待能夠早日變為現實。

[1]中華人民共和國國務院新聞辦公室.中國特色社會主義法律體系(2011年10月)[OL].http://www.gov.cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498. htm.

[2]趙剛.家庭教育：賦予立法保障[J].教育導刊·幼兒教育,2007(1).

[3]王素蕾.家庭教育需要立法[J].江蘇教育學院學報(社會科學),2010(5).

[4]鄧小平.會見香港特別行政區基本法起草委員會委員時的講話[A].鄧小平文選(第3卷)[M].北京：人民出版社,1993.

[5]李道剛.論德國家庭教育權[OL].http://www.fatianxia.com/civillaw/list.asp?id=19216.

[6]尹輝.七日談：立法怪圈[OL].http://www.ycwb.com/gb/content/2005-01/17/content_834010.htm.

(責任編輯 劉敏慧)

2014-03-04

劉守旗，男，江蘇洪澤人，江蘇第二師范學院青少年發展研究中心主任、教授，教育學博士、政治學博士后。

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1671-1696(2014)04-0008-05