論美國過失責任中的合理人標準

范 崢

(中國政法大學比較法學院， 北京 100088)

論美國過失責任中的合理人標準

范 崢

(中國政法大學比較法學院， 北京 100088)

合理人標準是美國過失理論中的核心內容。從對現代侵權法發展趨勢和我國立法現狀來看，我國已經具備了借鑒合理人標準的理論基礎。本文通過具體分析合理人標準的法律構造，指出其特點在于將行為人的精神和行為作為相互聯系的整體，以社會的“合理標準”進行統一衡量，從而區分于傳統主客觀二元對立的過失理論。對于“合理標準”的具體內涵，本文以美國學界“結果論”與“義務論”之爭為線索，說明其各自的理論貢獻與不足，以期把握美國合理人標準的完整內容，并為我國建立自己的合理人標準提供可能。

美國； 過失； 合理人標準； 矯正正義； 分配正義

過失是一般侵權責任的主要內容，也是確定當事人侵權責任程度的重要依據。目前，我國侵權法對于過失標準還沒有形成統一而具體的判斷，一定程度上影響到司法中相關規定的理解和適用的統一性。對觀美國的侵權法，通過近百年的發展，在過失的判斷標準上已經形成了成熟而可操作的理論。本文試圖從現代侵權法理論發展趨勢和我國過失立法現狀出發，對美國的“合理人標準”的理論和實踐加以挖掘，在完整認識的基礎上，提出我國借鑒其經驗的可能性。

一、主客觀要件的現代融合

我國《侵權責任法》第六條第一款規定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。該款規定了一般侵權責任的歸責原則為過錯責任原則，即只有當行為人對造成的損害有過錯時承擔責任，無過錯則無責任。對于過錯的具體內涵和判斷標準，條文未加闡明。就過失而言，我國學界的主流觀點大致可分為兩種，即“主觀過失說”與“客觀過失說”。

主觀過失說繼承了傳統德國侵權法對于“主觀不法”和“客觀不法”區分：過失責任的成立必須至少包括違法性和有責性兩方面的內容，前者系對“結果的非價值”的判斷，后者則為對行為人的非難。[1](P.220)過失行為人的主觀過錯，屬于有責性層面考察的問題。根據這種觀點，過錯是行為人的意志缺陷以及由于對意志調控的不充分或對依據意志的行為的調控不充分而對法律義務的違反。[2](P.57)在具體考察時，應當以“以個人可非難的主觀情事為基礎，以證明行為人個人心理上的過失狀態為其中心”[3]。主觀過失說層次分明、構造清晰，成為我國學界長期以來的通說。

從歷史發展來看，德國民法典最初延續刑法理論中構成要件、違法性與罪責三階層結構的思路，以三個小一般條款從絕對權、保護性法律和公序良俗三個方面來確定侵權責任的范圍。然而，隨著現實中社會的飛速發展，民事活動中的新型侵權層出不窮，傳統的歸責模式難以適應，從而促使德國侵權法從“結果不法說”向“行為不法說”的轉變，并以“一般注意義務”的形式將社會效用的概念容納進來。正如Welzel所認為，因果行為論將行為理解為外部的因果事實現象，把意識的具體內容從意識概念中抽出去，因而不能正確地把握行為的存在與構造。[2](PP.259-260)傳統的違法性片面強調客觀方面，也就難以在過失與非過失行為之間劃出清晰的界限。

與違法性的主觀化形成對應的是有責性的客觀化。行為人的心理狀態當然只能以客觀標準推定，但有責性的客觀化不僅是出于實用的權宜之計，其背后更隱含著視角的轉變，即從對行為人心理狀態的譴責轉為到對其行為義務的關注。當采用客觀標準來判斷損害發生的可預見性時，以誰的視角來預見，如何確定合理的預見范圍，行為人應當盡到多大的努力來預見后果等問題，均非傳統上的主觀過失所能涵蓋。法律上之所以對過失作出否定性評價，根本原因是主觀意志的外在表現與社會利益或法律保護的個人利益不相容。[4](P.461)過失的本質在于它違反了道德準則，違反了正當行為的標準。[5](P.235)過失與違法性中的義務違反有著密切關聯，因此推動了違法性和有責性的進一步混同。

從現代侵權法的發展趨勢看，“客觀過失說”已經逐漸被包括大陸法系在內的大部分國家和地區所接受。我國學界和立法界也已經做出了相當的回應，如全國人大法工委民法室將過錯責任的構成要件概括為：行為人實施了某一行為；行為時有過錯；受害人的民事權益受到損害；行為人的行為與受害人的損害之間有因果關系。這就將作為客觀要件的違法性吸收到過錯的概念中。同時并指出，對過失的認定，不是從單個行為人的主觀狀態認定其過失，而是根據其是否違反了法律或作為一個合理人的注意義務等客觀標準來判斷。[6](P.32)這已經與美國的過失理論相差無幾。

二、合理人標準的法律構造

美國侵權法中過失的構成需滿足四個要件：義務、義務的違反、原因和損害后果。[7](P.130)義務之存在是被告承擔過失責任的前提，但存在義務并不意味著行為人必須阻止損害發生，只有當其行為超出一定合理限度時才構成對義務的違反，因此重心就落在了“合理/不合理”的區分上，實踐中以擬制的合理人作為判斷的標準。概括地說，合理人有三點重要特征：第一，合理人不能等同于現實中任何特定人，它是法律對從事正常社會活動或某些特定行業、群體的人所提出的的一般化或類型化的標準；第二，合理人標準是社會公眾均可以達到的，合理人在預見力、謹慎、勇氣、判斷、自制、無私等方面不會超過社會的通常水平。第三，根據過失的定義，合理人不可能存在過失，而現實中的普通人并非如此。但合理人在任何時刻都能保持合理狀態，且其道德意識不受環境和情緒的影響，總在社會能夠接受的范圍內。

從構造上看，合理人的行為要求兩個層面的內容：一是對將來風險的合理預見；二是采取合理行動避免損害結果的發生。前者是后者的前提，“只有在可合理預見的基礎上，才能期待合理人于其時其境中實施合理的行為以回避損害”[3]。形式上，這與傳統德國侵權法上的有責性/違法性的區分不無相似。實質區別在于，英美侵權法并不刻意作“主觀/客觀”的區分，而是采取統一的合理人標準考察行為人兩個層面的整體狀態。

1.合理預見的標準

合理人在損害發生之前，最多只能以正常的注意去合理預測，但無法總是有能力預見所有可能發生的風險。合理人能夠在多大程度上預見其行為可能對他人權益造成的風險，取決于諸多品性，根據第二次《侵權法重述》提供的參考標準，應包括“一個正常人會具有的注意力、對當時情形的觀察力、記憶力、對其他有關事態的知識、智力和判斷力”[8](P.57)。

合理人的預見標準是預見義務的具體體現：如果合理人應當從可知的信息中預見到危險，那么行為人就有義務獲得這些信息。如何確定合理人應當知道的信息？一般來說，如果信息能夠很大程度上阻止損害發生，或者損害后果可能十分嚴重，那么就應當盡可能去獲得。另外還需考量信息獲取的困難程度，如果負擔過重，也許會成為合理人放棄的理由。如果合理人不能預見風險的存在，那么避免損害的發生也就無從談起，此時，即使行為人沒有采取避免措施，也不能被追究責任。

2.合理注意的標準

滿足了可合理預見的要求還不足以區分過失與合理行為。因為日常行為多少存在風險，如果人們需要避免一切可能的危險，大部分人類活動都將終止。正常人只有潛在的風險達到不合理程度時，才會采取相應措施。潛在風險的程度受損害后果和損害可能性的影響，某些損害盡管發生概率很低，一旦發生卻會造成災難性的后果，此時行為人必須盡最大的注意義務，任何疏忽都可能形成過失。

對于確定的風險，合理人也可能根據具體情況作出不同的判斷。用Prosser的話說，必須“通過在可能受損的社會利益和風險行為利益的價值之間作出權衡比較，以確定風險的合理性”[9](P.123)。因此，合理人應當保持價值中立，而不能將自己的利益凌駕于他人和社會之上；當可能造成的損害大于行為價值時，合理人會及時從行動中抽身而出，避免損害的發生?？傊?，合理人應當達到社會公認的道德和價值標準，通過權衡行為與可能損害的價值來采取合理行動。

在確定積極行為義務的標準時，“風險行為的利益”轉換為漢德公式中采取避免措施的負擔。這意味著，在可以降低或消除風險時，合理人會在自己承擔的損失與風險后果之間權衡。如果能夠以不大于風險的代價推進整體利益，合理人會毫不猶豫地采取積極措施；反之，為保護較小的利益而將更大利益置于風險中，則非合理人所當為。當發生實際損害時，即可認定行為人存在過失。

在需要放棄行動以避免風險的情況下，行為人在原本所期待的利益外不承擔其他行動成本，此時只需衡量目的的價值。但大部分情況下，行為人并不用放棄行為，只需采取一定的措施即可將風險降低到合理水平。此時行為人需要投入一定的注意力、體力、時間或金錢，這些人身和財產利益也在法律保護的范圍之內。與單純的目的衡量不同，要確定有效的積極措施究竟在多大程度上以行為人自身利益為代價，還必須結合合理人的身體、知識等各方面因素來考察。只有根據合理人的能力所及，基于一般的道德標準，認為結果弊大于利、得不償失時，才能滿足無過失的要求。

因此，判斷合理人的預見能力和合理注意時，既要分析偏重客觀義務的方面，如對相關知識的認知、對道德的認同，同時也要考慮主觀性較強的注意力、智力等因素。在這里，主觀和客觀之間不存在涇渭分明的界限。所謂義務，只能是社會秩序的合法要求，而社會秩序畢竟出自人類意識的建構，脫離人的主觀意識，就沒有任何社會觀念或秩序可言。另一方面，剝離了對秩序的意識，也沒有獨立存在的個體。因為人類的一切認知活動，都建立在對事物的區分結構之上，而這正是秩序的本質。如果不是因為在“注意力”、“觀察力”中存在一種人類共有的經驗結構，我們就無法對這樣的“主觀”因素提出任何具體要求了——正如我們并不譴責動物的主觀狀態。不妨說，所有人都生活在社會的秩序結構中，對理性秩序的不斷追求，是人作為社會動物的根本屬性。傳統侵權法理論將個人視為具有無限自由的主體，與外部秩序形成二元關系，造成了人與社會的內在斷裂。合理人標準的意義就在于將人視為社會秩序的具體承載者，同時以公平正義的理想不斷充實社會秩序的具體內容，實現兩者間的自然融貫。

三、質疑與反思：結果論與義務論之爭

美國司法實踐中，除非法官認為清楚無誤，行為人是否盡到合理注意一般是由陪審團判斷的事實問題。法官給予陪審團的指示通常僅限于“一個合理審慎的人在處理自己事務時，為了避免損害自身及他人的人身和財產所采取的注意”[10](PP.133-135)，并無具體之標準。陪審員將自己對于“合理人”的理解適用到事實中，然后作出概括性宣判。[11]由于陪審團無需解釋其判斷結果，合理人標準長期處于模糊狀態。20世紀初，特里總結出風險-效用標準的核心內容。這一思路被1934年出版的第一版《侵權法重述》所吸收，并且在1965出版的第二版中得到繼承。1947年，漢德法官在United States v. Carroll Towing Co.案中以公式的形式對風險效用標準作了近乎數學化的表述，隨后波斯納本人又對漢德公式所作了經濟效益化的解釋，逐漸更使得風險-效用標準成為學界主流。[12]

盡管大量研究文獻以風險-效用分析作為成為區分過失與合理行為的默認手段，[13]但外部批評的聲音同樣不可忽略。流行觀點認為，風險-效用標準的主要問題在于非經濟性的價值不能簡單化約為經濟損失，因此難以比較。[14](PP.131-132)經過近一個世紀的反復質疑與回應，學界對風險-效用標準的理解更為深刻，而分歧也愈加明顯，逐漸形成了“結果論”(Consequentialism)和“義務論”(Deontology)兩大系統，[15]爭論至今未休。

1．結果論的反思與回應

結果論的基本觀點是，過錯即意味著未能將有利結果最大化或不利結果最小化。因此，結果論的過失理論首先必須考慮什么是“利益”。功利主義認為“利益”就是“社會整體的最大快樂”[13]，而波斯納將之等同為經濟效益，兩者均將“利益”處理為可化約的單一存在。許多同樣持結果論的學者對這種一元化的處理方法并不認同，《侵權法重述》(第一版)的主要報告人Bohlen認為，在衡量行為的效用與損害的可能性時，這里的效用“不是針對行為人的效用，而是對于社會的效用……因為這樣的行為會影響到社會價值的全體”[13]。Bohlen的觀點進一步體現在前兩版的《侵權法重述》中：“在決定行為人行為的效用時，最重要的因素是法律所承認的該行為所要推進或保護的利益的價值。這種利益可能是完全公共的……；它也可能是行為人或第三人的純粹私人利益；它也可能是主要對私人有利、同時也多少有公共影響的利益：它不僅是對私人利益的保護，同時還能推進一般的公共利益。”

通過區分“公共利益”與“私人利益”，強調“法律所承認的社會價值”，兩版《侵權法重述》無意于對“利益”作一元化的處理，毋寧是采取更加審慎的態度，為社會對“利益”的理解留出充分的可能性。

然而，第三版《侵權法重述》拋棄了前兩版中關于“法律所認為的行為效用”以及“法律所承認的社會價值”的表述，取消了對“公共利益”與“私人利益”的區分，代之以更為經濟化的理解，并將重心放在了個人的主觀利益之上。法律經濟學家吉爾斯批評此舉“將化約論的進路帶入了整個計劃”，并主張風險-效用標準應當回到之前“社會價值”的思路，以包含盡可能廣闊的價值視野。[11]盡管第三版《侵權法重述》并沒有因此而修改相關內容，但是多元價值的立場確實有效回應了對結果論的一般質疑，學者試圖在承認價值不可通約的同時，通過利用社群對規范的共識來實現價值衡量的可能性。[16]

2.義務論的分歧與不足

義務論認為，結果論本質上誤解了侵權法的功能。根據義務論的觀點，侵權法的目的并非是將社會利益最大化，而在于實現社會對正義的要求，也就是矯正正義或分配正義。主張矯正正義的代表人物Coleman認為，侵權法的核心在于行為人必須為其過錯而造成的損失而負責，故而應當修復被害人的損失。[17]矯正正義必須具備以下要素：(1)矯正正義只適用于因人的作用造成的損失，不包括自然原因引起的不利后果；(2)矯正正義要求對錯誤進行修復和糾正； (3)矯正正義不同于分配正義，它針對具有重要規范性關系的特定相對人，而非不特定的個體和群體。[17]

相比矯正正義對行為人“錯誤”的側重，分配正義更傾向于從受害人的角度考察侵權法中的“公平”原則。根據公平原則，侵權法首先是關于對負擔與利益公平分配，其次才涉及矯正正義。公平原則要求施加危險的人同樣也必須承擔因此造成的損失：當把危險施加于他人之上時，行為人通常是為了自身利益并且因此而獲益，故應當對所造成的損失負責。當行為人能夠從風險中獲益，受害人卻不可能對行為人造成相應的風險時，負擔與獲益處于不平衡的狀態，要重新實現分配正義，行為人就必須對受害人的損失進行補償。當獲益的一方承受相應負擔，風險行為造成的負擔和利益才能重新合理分配。[18]

總之，矯正正義和分配正義均同意，行為人偏離了合理人標準，是因為其行為破壞了社會對正義的要求，而非是未能實現社會利益的最大化。結果論不能正確定義合理人標準，首先是因為建立在錯誤的“無差別”(impartiality)假設上。要衡量行為人和受害人之間的利益，就必須假定所有人的利益和偏好都一律平等，沒有任何差別。然而，人附加在不同的目標上的價值不可能相同。結果論取消了這種自然差異，將之視為無差別的計算單位，其實是要求所有人對不同的義務一視同仁，其結果只能是取消了人的自主性。[13]當個人對價值的看法無法在結果論中得到體現，只剩下抽象的社會利益，犧牲個人以成就社會整體也就失去了正當性基礎。其次，結果論也不符合道德判斷的一般經驗。人們追求快樂、自由、平等等價值，并非是為了促進社會利益的最大化，而是因為這些價值本身是人性的實現。同樣，人們在作道德衡量，并依從道德準則行事時，是因為這樣做乃是“正確”的，而非出于對“有利”的考慮。道德不允許人們出于結果的考慮違反禁止性的行為義務。[15]

不過，義務論自身也存在缺陷，那就是無法提出完備統一的合理人標準。根據Epstein對矯正正義的理解，行為人的“錯誤”在于他為了自己利益而將風險施加于他人身上。因此，當行為人將他人置于實質性風險之中，并且通過這樣的方式來促進自身利益時，他就違反了合理人標準。[15]而根據分配正義的觀點，正常情況下，每個人的行為在給他人造成潛在風險時也同樣承擔著來自他人的風險，當所有人都各安其分，而行為人超出了正常行為的限度時，他就打破了彼此間平衡對等的相互關系(reciprocity)，給他人造成了非相互的風險。行為人行為超過正常相互關系的限度即意味著對合理人標準的違反。[19]

通過考察，不難發現兩種正義標準并不一致，完全可以設想行為人給他人造成不對等風險而沒有從中獲益，或者，社會全體成員都在進行通過轉移風險而獲益的活動。如前文所述，這是因為矯正正義和分配正義對行為人和受害人的各有側重所致。因此，即使是義務論在利益取舍之間同樣有所衡量。事實上，人們不可能通過絕對的道德律令支配所有決定。即便是符合正義標準的行為，其結果也可能是并不可取。

事實上，無論以結果論否定義務論，還是以義務論否定結果論，都是“自上而下”的證明方式,難以真實反映陪審團心中多元異質的合理人標準。[20]義務論將正義作為客觀性規范，忽略了道德標準作為人們長久以來價值衡量的結果的主觀性；而完全依賴風險-效用分析也同樣無法包括道德經驗的全部內容。有效的合理人標準，應當是從日常經驗出發，在正義和效用之間加以平衡，在承認人的尊嚴和內在價值的基礎上通過對結果的考察加以證成，這正是實踐理性的價值之所在，也是“審慎”之為德性的真實內涵。

四、結語

美國的初審案件中，一般由陪審團負責判斷行為人是否達到了合理人標準，正如Hetcher所說，合理人標準是一個空瓶，而陪審團填充以社會的準則。而通過賦予陪審團在侵權審判中舉足輕重的地位，普通人也能夠在法庭上傳達其對合理行為的看法，乃是美國侵權法中民主理念的獨特體現。[20]然而，由于陪審團的意見一般不對外公開，更無約束力，因此，法官在必要時會將過失的判斷作為法律問題直接作出裁決，以避免判例間彼此沖突，為將來從事相關活動的行為人提供可靠的引導。通過學者對判例的研究，可以看出合理人標準內容豐富、適用靈活，在針對個案的同時具有相對固定的分析框架和考量因素，對于現代社會的發展有著極強的適應性。

我國雖然沒有與美國陪審團相對應的制度，但未嘗不可以借鑒其判例的經驗。我國《侵權責任法》第六條采取了一般條款的立法模式，因此在注意義務的展開上并不旨在擴張過失責任，而更多是進一步明確合理注意的標準，“具體化和限制侵權法的適用范圍”[2](PP.97-98)。目前，我國最高法院已經通過發布典型案例的方式指導各級法院的司法實踐，如果能夠在大量成功案例的基礎上，以司法解釋的形式進一步明確合理人標準的具體考量因素和判斷模式，必定能夠為法官合理使用自由裁量權提供依據，最終形成符合我國實際情況的合理人標準。

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(責任編輯 光 翟)

2014-01-21

范 崢，男，江蘇興化人，中國政法大學比較法學院博士研究生。

D93/97

A

1671-1696(2014)04-0077-05