女大學生就業權法律保障探析

朱 頌

(南京大學 法學院，南京 210093)

目前，女大學生就業差已經成為不容忽視的社會問題，盡管學者們從不同層面揭示出女大學生就業權實現障礙的不同原因，并提出了相應的解決對策，但大多僅具有宏觀層面的宣示意義，缺乏從女大學生自身的角度探討其現實就業困境，亦缺乏一套法律系統性層面的破解路徑。本文擬結合我國反歧視立法的特點，就女大學生就業權法律保障問題，做一些初步的探析。

一、宏觀層面:立法模式與價值選擇

1.立法模式

首先，明確法律調整的性別歧視是一種行為。女大學生力圖通過司法途徑尋求維護自身就業權益的首要難題就是如何界定性別歧視內涵。反歧視立法調整的是一種行為，而不是人們的思想，但通過立法能夠影響、改變人們的固化思維。換言之，法律視野下的歧視是一種區別對待的行為，而不是一種思想方式。法律調整的是人的行為方式，而不能阻礙人的思維活動。歧視思想在社會上普遍存在，但反歧視法是調整影響到他人權益的歧視行為。

其次，設立專章實現立法的統一與整合。對女大學生就業權進行單獨立法將耗費大量的立法資源，非本文之意。可以考慮在《婦女權益保障法》內專設一章“女大學生的就業權保護”，明確規定女大學生就業權的內涵，歸納女大學生遭到就業歧視的不同類別行為，規定用人單位的范圍與責任等。

最后，通過解釋論達到性別歧視界定契合社會發展的目的。反歧視法的確立是一個復雜的問題，在世界各國反歧視立法史上經歷了漫長的確立過程。在我國當前尚未單獨立法的情況下，對法的解釋能夠緩解法的滯后性現象。性別歧視的內涵在世界各國立法上是不同的，運用適當的方法擴大解釋平等就業權的內容，也許可以使當前立法能夠滿足社會反對就業歧視的法律需求。

2.價值選擇——從形式平等到實質平等

其一，實現實質平等是各國立法史之重要啟示。性別歧視涵攝于歧視，卻有其獨特的界定方式。法制先進之國(地區)普遍確立了反歧視法，甚至對男女平等單獨立法，體現了世界立法史堅定男女就業權實質平等的立法理念。性別歧視是否包括性騷擾、相貌身高歧視，各國(地區)的立法也不盡相同。我國臺灣地區將相貌歧視列入反歧視立法中。美國一些州及澳大利亞等國家立法禁止身高歧視。日本立法關于性別歧視的內涵在不斷擴大，1985年、1997年的《男女雇傭機會平等法》只禁止對女性的歧視，而現行法律(即2006年修正的相關法律)將禁止歧視女性擴大到禁止對男女兩性的性別歧視。雇主基于懷孕、生育而解雇女性員工或者給予其不利對待的行為，構成性別歧視(周偉等，2008)。可見，反歧視立法不是一成不變的，應當根據社會歧視發展情況進行相應的調整與更新，最終達到社會實質平等的理想狀態。形式平等強調對不同類型的人同等對待。實質平等要求禁止間接歧視，不僅是對形式平等的矯正和補充，而且是平等的最終目標和價值所在，是一種經常而又特別的平等保障方式，因為在某些情況下，不同對待比相同對待更重要［1］。

其二，實現實質平等是當代法制精神的最終體現。在法律面前人人平等是當代憲法思想的精髓，而隨著社會分工的不斷細化、發展，一個個獨立的群體在部門法中凸現出來，彰顯著法律地位平等的民事權利逐漸發展成為對特殊群體的特殊保護。如經濟法中對消費者權益的特殊保護，勞動法中對勞動者就業權的特殊規定等。女大學生特殊的法律地位突破傳統的女性地位，既要針對女性獨特的生理特征提供法律保障，又要依從市場規律的發展采取更多措施減輕企業經濟負擔，通過法律調整達到男女地位的實質平等。

其三，實現實質平等是當前女大學就業權保護的迫切需求。我國當前就業相關法律保護女性主要是基于生理特征不同而需要特殊保護的權益，換言之，女性在身體結構上與男性存在很大的差異。這種差異是否導致法律權利與地位的不平等，或者說對女性的特殊保護，依然是個值得探討的問題，但這一差異不能成為用人單位不招錄女大學生的借口。隨著反歧視法的制定與實施，用人單位一般不明示只招錄男性，僅以崗位不適合為由拒絕招錄女大學生。《就業促進法》第二十七條第二款規定:“用人單位招用人員，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”這種形式平等的規定使得不明示招錄男生的用人單位屢試不爽，成功規避法律責任。因此，確立間接歧視概念是非常必要的，強調從不利后果出發，只要用人單位的行為對弱勢群體產生不利后果都可能存在歧視，即使該政策或實踐本身是中性的，是對每個人普遍適用的。此外，對于性別歧視的舉證責任也應由用人單位承擔。

二、微觀層面:完善法律救濟途徑與政策調控手段

1.法律救濟途徑

女大學生就業權益保護的復雜性決定了我國針對女性歧視的立法應當加強法律救濟途徑的規定。司法救濟是保護女大學生就業權益最基本、最公平的途徑之一。然而行政部門對用人單位的勞動監察更具有直接性與效率性，而我國當前的行政監察制度還不能滿足社會現實的需要。本文僅對行政監督手段提出個人的看法。

第一，設定專門的性別行政監察部門。我國缺乏專門的性別歧視監察部門，不利于女大學生就業平等權的實現。《勞動保障監察條例》規定了勞動保障行政部門的監察女性特殊勞動保護的責任，但這一規定顯然不適應現代社會的發展。女性就業權內容復雜多樣，應當有專門的行政部門予以監管。勞動保障行政部門可下設性別平等政策評價、監督機構或“性別平等”監管辦公室，加大對性別歧視監管和執法的力度。

第二，界定行政部門的行政職責。建立有效的勞動市場監督機制，規范用人單位、職業介紹機構和培訓機構的行為，切實發揮勞動保障行政部門在保護婦女平等就業權方面的作用。我國勞動保障行政部門多集中于對婦女勞動安全衛生保護方面的監察，對于招聘廣告中公開的性別歧視現象并沒有進行直接的干預，對于在錄用、解雇、培訓、晉升等環節上的性別歧視行為也缺乏有效的監控和處理機制。應明確規定勞動保障行政部門對保護婦女平等就業權的職責，對用人單位在招聘廣告、錄用、解雇、晉職和培訓等方面是否有對婦女的歧視行為進行監督檢查，并及時制止和糾正其行為。對用人單位員工的性別比給予監督通報，要求雇主定期匯報本單位的錄用、報酬福利、職位晉升的性別情況［2］。

第三，完善行政監察法律責任的規定。《勞動監察條例》第二十三條規定的法定情形主要從保護女職工身體健康權的角度出發規定了行政監管部門的行政權力。我們認為，應當在該條末尾加入概括性條款，即“其他侵犯女性就業權的行為”。女大學生遭遇性別歧視的行為可適用該條規定，行政監察部門對實施性別歧視行為的單位可予以責令整改、罰款等行政處罰手段。

2.政策調控手段

第一，由政府承擔部分生育保險費用。生育保險制度能夠有效化解用人單位的用人成本，為婦女平等就業提供有利的制度保障。我國的生育保險制度尚不完善，用人單位在繳納生育保險費用之后，還要承擔女職工生育的相關費用，增加了用人單位的勞動力成本。立法上，既要考慮婦女就業權利的保護，也要考慮減輕用人單位的負擔及公平競爭的問題，使用人單位不因招收女職工而帶來效率和效益的損失。“這樣既維護了婦女的合法權益，又化解了女性就業所帶來的性別成本，對于矯正在男女就業競爭中機會均等原則對結果均等原則的偏離具有重要的意義。”［3］

第二，通過政府出資直接創造女大學生就業崗位。在國家公職人員招聘中直接設立一定比例的女大學生崗位，在大學生選調生計劃、村官計劃內規定對女大學生就業的優惠措施。鼓勵公共部門、教育部門招收一定比例的女性職員，為女大學生提供長期或臨時性的就業機會。

第三，采取財政補貼、稅費減免的方式，鼓勵企業招收更多的女大學生。歐盟許多國家通過財政補貼、稅收減免等鼓勵企業雇用青年失業者。例如法國政府鼓勵企業聘用應屆大學畢業生，對那些聘用應屆和失業大學畢業生的企業，政府在一定期限內對其社會福利分攤金及一些稅收予以免除，并且視情況按聘用大學畢業生人數給予一定補貼。

［1］李薇薇.反歧視法原理［M］.北京:法律出版社2012:69.

［2］劉 英.婦女平等就業權法律救濟制度的缺陷及其完善［J］.西北大學學報(哲學社會科學版)，2007，(9):75～81.

［3］曾 暉.大學生結構性失業的原因及其對策［J］.學校黨建與思想教育，2011，(9):61 ～63.