職務發(fā)明條例草案焦點問題

國家知識產權局在條例起草過程對爭議條款的梳理，

包括意見征集過程中的支持意見和反對意見。

第四條 本條所稱發(fā)明，是指在中華人民共和國境內完成的，屬于專利權、植物新品種權、集成電路布圖設計專有權或者技術秘密保護客體的智力創(chuàng)造成果。

第二十四條 單位決定對職務發(fā)明作為技術秘密予以保護的，應當根據該技術秘密對本單位經濟效益的貢獻參照本章的規(guī)定向發(fā)明人支付合理的補償。

支持意見：一項技術既可以申請專利保護，也可以作為技術秘密保護。一般作為技術秘密保護的，都是單位的核心技術，甚至比專利更重要。如果單位決定申請專利，則職務發(fā)明人的署名權、獲得獎酬權都有相應規(guī)定，如果單位決定作為技術秘密保護，則上述權利就無法實現。而一項職務發(fā)明是申請專利還是作為技術秘密保護完全由單位決定，因此條例應當對技術秘密與專利等技術成果同等對待，對技術秘密發(fā)明人的權益作出規(guī)定。

反對意見：不建議將“技術秘密”列入條例調整的范圍。因為技術秘密有不同于專利、植物新品種等技術成果的特性，例如無需進行審查和注冊，包含了大量不構成技術方案的技術信息、實驗數據等。條例將技術秘密納入調整范圍，將無法操作，而且易產生糾紛。實踐中如果職工做出了技術秘密，其貢獻能夠在薪酬體系中得以體現，不必在該條例中規(guī)定。

也有意見建議將技術秘密明確定義為“可授予專利權的技術秘密”。

第五條 本條例所稱發(fā)明人，是指對發(fā)明的實質性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。

在完成發(fā)明過程中，只負責組織或者管理工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人。

支持意見：署名權是發(fā)明人最基本的權利，應當堅決反對學術造假，科研造假，沒有對發(fā)明作出實質性貢獻的人不能署名為發(fā)明人?！秾＠▽嵤┘殑t》第十三條有類似的規(guī)定。例如課題組或者研發(fā)項目的負責人、資料收集檢索人員、材料設備購買人員等，這些人員為發(fā)明創(chuàng)造的完成作出了一定貢獻，但由于他們的貢獻不構成“對發(fā)明創(chuàng)造的實質性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人”，因此不應當作為發(fā)明人。也有意見建議，應當參考美國專利法的規(guī)定，署名不實的專利應當被宣告無效。

反對意見：對署名權的規(guī)定太嚴格，發(fā)明人應當有署名權，但這并不意味著沒有作出實質性貢獻的人員就不能署名。在實際操作當中，項目立項總要領導審批，沒有領導的支持難以完成發(fā)明，因此領導對發(fā)明的作出也是有貢獻的，一般也給領導署名?；蛘呓ㄗh可以規(guī)定這些人的排序不能放在實際發(fā)明人之前。

第七條第四項 下列發(fā)明屬于職務發(fā)明：（四）主要利用本單位的資金、設備、零部件、原材料、繁殖材料或者不對外公開的技術資料等物質技術條件完成的發(fā)明，但約定返還資金或者支付使用費，或者僅在完成后利用單位的物質技術條件驗證或者測試的除外。

支持意見：用于驗證和測試的儀器、設備等掌握在單位手中，發(fā)明人使用這些儀器、設備進行測試一般總要經過單位同意。在實踐中，單位可以與發(fā)明人協商雙方對僅使用單位的儀器設備等進行驗證、測試的發(fā)明的權利和義務。對于未約定的，由于發(fā)明在驗證、測試之前實質上已經完成，不應屬于職務發(fā)明。最高人民法院的司法解釋也有同樣的規(guī)定。

根據民法自治原則，也應當允許單位與發(fā)明人在事后進行約定。

反對意見：在實際操作中，難以確定什么是“僅在完成后利用單位的物質技術條件驗證或者測試”的發(fā)明，因為難以界定發(fā)明的“完成”時間，也難以界定多大程度上利用了單位的物質技術條件。并且對于發(fā)明完成后利用公司設備驗證的情況，從發(fā)明的完成及產生過程看，發(fā)明人是在公司積累了大量工作經驗才 得以完成的，如果再利用公司設備驗證，而將此類發(fā)明歸為非職務發(fā)明，對公司不公平。

另外建議明確“約定”為事先約定。

第十二條 發(fā)明人主張其報告的發(fā)明屬于非職務發(fā)明的，單位應當自收到符合本條例第十一條規(guī)定的報告之日起兩個月內給予書面答復；單位未在前述期限內答復的，視為同意發(fā)明人的意見。單位與發(fā)明人對前述期限另有約定的，從其約定。

單位在書面答復中主張報告的非職務發(fā)明屬于職務發(fā)明的，應當說明理由。

發(fā)明人在收到單位的答復之日起兩個月內提出書面反對意見的，雙方可以按照本條例第四十條的規(guī)定解決爭議；未提出反對意見的，視為同意單位的意見。

支持意見：在發(fā)明人主張其報告的發(fā)明為非職務發(fā)明的情況下，單位可以在一定期限內對發(fā)明人的主張?zhí)岢龇磳σ庖?，也可以明示或默示認可其主張，不予答復應視為未提出 反對意見，即默示認可。在這種情況下，單位原本也對該發(fā)明不享有權利，也未主張相關的權利，因此不存在單位實體權利的喪失或者變更。如果不作這一規(guī)定，單位怠于答復發(fā)明人提出的報告，則會給發(fā)明人帶來損失。

由于整個發(fā)明報告制度的設計實際上給發(fā)明人附加了額外的報告非職務發(fā)明的義務。但發(fā)明人對其完成的非職務發(fā)明仍然擁有申請知識產權等完整的權利。為保障發(fā)明人的權利，在規(guī)定發(fā)明人向單位報告非職務發(fā)明的義務時，也應當規(guī)定單位的對等義務，即盡快明確對發(fā)明權屬的意見，并告知發(fā)明人。因此，單位答復的期限不應過長，否則會影響發(fā)明人申請專利；也不宜規(guī)定存在變數、難以操作的“合理期限”。

反對意見：單位在一定期限內未予答復僅是程序上的瑕疵，程序瑕疵不應導致實體權利的喪失。

發(fā)明的認定是一個復雜的過程，如果員工大量地提出報告，認定過程會消耗很多資源。另外兩個月的答復期限過于倉促，會給企業(yè)帶來沉重的負擔。建議給予更長的答復時間。

第十五條第一款 單位擬停止職務發(fā)明的知識產權申請程序或者放棄職務發(fā)明的知識產權的，應當提前一個月通知發(fā)明人。發(fā)明人可以通過與單位協商獲得該職務發(fā)明的知識產權申請或者知識 產權，單位應當積極協助辦理權利轉移手續(xù)。

支持意見：之所以要單位提前通知發(fā)明人，是因為總要給發(fā)明人留有充足的時間來辦理轉讓等手續(xù)。專利權、植物新品種權、布圖設計專有權及它們的申請權的變更均總要向授權或登記機關提出變更申請，履行一定的法律手續(xù)后方能完成。如果停止知識產權申請程序、或放棄知識產權已然成為事實，則無法再辦理權利轉移手續(xù)。

在某些情況下，單位認為“沒用”而放棄的知識產權在發(fā)明人看來可能仍然是“有用”的。一旦單位放棄了知識產權，則發(fā)明人獲得獎勵報酬的權利就完全落空了，而這個發(fā)明上還附著著發(fā)明人的勞動價值，因此應當在這種情況下賦予發(fā)明人一定的權利，以平衡單位和發(fā)明人雙方的利益。本條規(guī)定有利于促進知識產權的實施以及保障發(fā)明人的權利。

反對意見：無法做到提前一個月通知發(fā)明人。如果單位由于沒有授權前景等原因決定放棄一項申請時，可能僅剩幾天的時間，如果要提前一個月通知發(fā)明人，在實際操作中將非常困難。

單位擁有對職務發(fā)明的完整權利，對該發(fā)明有完全的處分權利，不應該給企業(yè)設定更多的義務。而且，企業(yè)也擔心轉讓給發(fā)明人會帶來不可控的風險，即發(fā)明人拿到專利后另起爐灶與單位競爭，或者起訴單位的客戶等，這可能會給行業(yè)的發(fā)展帶來障礙。

第十八條第二款 任何取消發(fā)明人根據本條例享有的權利或者對前述權利的享有或者行使附加不合理條件的約定或者規(guī)定無效。

支持意見：為充分尊重當事人的意思自治，草案已在權利歸屬和獎勵報酬方面規(guī)定了約定優(yōu)先的原則，即當事人依法達成的協議對權利歸屬和獎勵報酬有約定的，首先適用其約定。但由于單位相對于職務發(fā)明人處于優(yōu)勢地位，完全依照約定的結果往往就是發(fā)明人獲得不了應得的利益。為了防止單位通過約定變相剝奪或者限制發(fā)明人的權利，應當對約定有一定限制。

反對意見：該條規(guī)定相當于廢除了條例規(guī)定的約定優(yōu)先原則。“不合理條件”一詞含義不明確，不同人可能有不同理解，導致單位與發(fā)明人的約定或者規(guī)章制度規(guī)定存在很大不確定性，容易引發(fā)糾紛，會使單位有很大壓力。

第十九條第二款 單位自行實施、轉讓或者許可他人實施職務發(fā)明獲得經濟效益的，發(fā)明人有權了解單位所獲得經濟效益的有關情況。

支持意見：在計算發(fā)明人應得報酬時，單位完全掌握主動，發(fā)明人不掌握單位的財務狀況，有些單位故意減少職務發(fā)明所獲利潤的數額，以此來減少發(fā)明人獲得報酬的數額，甚至將某項職務發(fā)明的利潤改為零，拒絕支付發(fā)明人應得的報酬，因此總要從立法上保障發(fā)明人對單位實施職務發(fā)明獲益情況的知情權，這是發(fā)明人獎酬權得以實現的基本保障。

反對意見：要求單位將自行實施職務發(fā)明獲得的經濟效益告知發(fā)明人，這實際上無法操作，因為一個產品包含成百上千個專利，一個專利也會被多個產品使用，很難評估一個專利的價值，而且企業(yè)的經濟效益不僅取決于專利，還包括諸如營銷等其他因素，難以將專利的價值剝離出來。并且許可價格、財務賬簿等屬于企業(yè)的核心商業(yè)秘密，不能讓發(fā)明人知悉。此外對于上市企業(yè)而言，對相關信息的披露有嚴格的規(guī)定，企業(yè)無法履行該義務。

第二十一條第三款 單位未與發(fā)明人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定對職務發(fā)明人的報酬的，單位轉讓或者許可他人實施其知識產權后，應當從轉讓或者許可所得的凈收入中提取不低于20%，作為報酬給予發(fā)明人。

支持意見：有人愿意出錢買一項職務發(fā)明，主要是因為該發(fā)明有價值，發(fā)明人的勞動價值在其中占主要部分。從轉讓或者職務發(fā)明所得的凈收入中提取不低于20%作為報酬有人是合理的。其他法律有類似規(guī)定，而且現實中很多企業(yè)的執(zhí)行標準比這一比例更高。

另外企業(yè)為了業(yè)務需要，經常進行交叉許可或者關聯交易，如果此時按照實際的許可或者轉讓價格計算報酬會損害職務發(fā)明人的利益，應當按照正常的市場價格來計算發(fā)明人應得的報酬，建議條例對此作出明確規(guī)定。

反對意見：許可、轉讓時的報酬為凈收入的20%，這一比例太高，因為高額的許可、轉讓費并不一定是該發(fā)明值這么高的價值，也有商業(yè)運作等因素的作用。

第二十二條 單位在確定報酬數額時，應當考慮每項職務發(fā)明對整個產品或者工藝經濟效益的貢獻，以及每位職務發(fā)明人對每項職務發(fā)明的貢獻等因素。

支持意見：為了體現報酬計算的公平合理，應當考慮每項職務發(fā)明以及每一位發(fā)明人的貢獻率，即使不能精確計算也應當總體體現這一原則。

此外，建議先建立對于發(fā)明的定價體系，這是計算獎酬的基礎。并且建議采用企業(yè)能夠公開的數據作為計算獎酬的基礎。

反對意見：鑒于現在科研活動復雜化的趨勢，一個發(fā)明往往會用于多個產品中，一個產品也包含了多項發(fā)明，企業(yè)難以測算每個發(fā)明的貢獻度，因此難以準確計算每項專利應當獲得的報酬。另外于現在科研活動團隊化的趨勢，誰是發(fā)明人不好界定；并且發(fā)明人有多個的情況下，發(fā)明人主次以及貢獻大小很難確定，涉及到利益分配就更難操作。

第二十九條 單位轉化實施職務發(fā)明及其知識產權取得的收益以及發(fā)明人獲得的獎勵、報酬，按照國家有關規(guī)定享受稅收優(yōu)惠政策。

支持意見：稅收優(yōu)惠對于調動研發(fā)人員積極性非常有用。

反對意見：為維護國家稅法的統(tǒng)一和完整，非財稅類的單行法律法規(guī)不應規(guī)定具體的稅收政策。