斗地主還是掛云帆

1985年4月1日，我國第一部專利法開始實施，該法第六條僅僅規定了職務發明的申請權和所有權，未涉及職務發明人的獎勵報酬補償等問題。誠然，我們可以理解在當時的社會狀況下，集體利益高于一切，任何強調私利的行為和主張都是不可取的。但在2000年的修法中，雖明確了職務發明的獎勵和報酬問題，確定了在專利實施之后，單位應對發明人給予適當報酬，但總體依然缺乏可操性。

實踐中，單位與職務發明人的關系，是雇傭與被雇傭的關系。發明人在與單位的關系上，處于弱勢地位。這種天然不平等的地位，如果不加以平衡，則職務發明人的合法權益易受到侵害。隨著經濟發展和社會進步，業界逐漸有了諸多保護職務發明人權益的提議。《國家中長期人才發展規劃綱要（2010—2020年）》也提出廣大職務發明人是科技創新人才的重要力量，保護科技成果創造者合法權益的突出重點在于進一步加強職務發明人合法權益的保護工作，促進知識產權的運用與實施。同時，實施人才強國戰略、科教興國戰略和知識產權戰略，需要完善有利于職務發明及知識產權運用與實施的激勵機制和權益分配機制，營造有利于人才成長的社會氛圍和法律政策環境。

在此背景下，千呼萬喚，國家知識產權局于2014年4月1日發布了《職務發明條例草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），公開向社會征求意見。

一、來自企業的解讀

《送審稿》共七章四十四條，確定了約定優先的原則，建立了發明報告制度，明確了發明人的署名權及獲得獎勵、報酬、補償的權利及方式等內容，縱觀全篇，對企業有較大影響的條款如下：

二、企業應對的策略及考量

1、盡快制定與新法相適應的與發明人之間的約定

制定新約的緊迫性：

（1）《送審稿》第三十條規定，國家有關主管部門在制定以單位的知識產權管理作為考核或者評定標準的政策和措施時，應當將單位落實職務發明制度的情況作為考核或者評定因素。單位落實職務發明制度的情況應當納入其負責人相關考核的范圍。這可能涉及到單位主管及負責人的考核問題，特別是在國企中。

（2）按照《送審稿》第二十一條的規定，企業可能會付出20%的許可費，50%的營業利潤，這筆錢在不恰當的時候被強制執行的話，企業就可以關門大吉了。危言聳聽地說，這可能危及到部分民營企業的生死。所以別無選擇，盡快協商、制定、發布相關的約定。

制定過程中需要考慮的因素：

（1）明確發明完成后，單位和發明人之間的權利、義務和責任，及時確定發明的權益歸屬。

（2）建立職務發明的獎勵、報酬及補償制度。明確獲取獎勵、報酬、補償的條件、標準和支付方式，明確多個發明人的利益分配機制。

（3）建章立制或者約定過程中，應當充分聽取和吸納相關人員的意見和建議，并將相關制度向研發人員和其他有關人員公開。

（4）在尊重條例的情況下，注意平衡公司利益及發明人利益，可在程序、方式、數額上做出相應的規避和限制，避免公司負擔過重。

2.建立或完善與之相適應的流程體系

（1）建立知識產權評審委員會，與發明報告制度對接。在規定的時間內，評審發明人的報告，做出相應的決定，并書面通知發明人。另外，需要根據企業實際情況，確定企業的專利、技術秘密與保護性公開之間的良性組合，以最小的代價獲取最大的保護。

（2）建立或完善相應流程，以流程固化管理體系。如果企業內有OSS，BSS等IT支撐系統的，應及時升級系統，以適應幾個重要的時間節點，如“非職務發明的報告”，一定要在兩個月內回復，否則，將視為認可其為非職務發明，造成企業創新成果的流失。

（3）完善內部文件的審查機制，特別是企業年報，專利獎申報文件，產品宣傳冊等，避免文件成為支付職務發明獎勵、報酬和補償的證據。比如，有些企業為了某種宣傳效果而片面夸大事實，會在內部文件中出現對該專利產品年產量、銷售額、利潤等不實的描述，如果發明人獲取該文件，可能會以此主張相應權利。

三、評論

1、亡羊補牢與矯枉過正

《送審稿》對職務發明人的保護：

（1）基于企業與發明人的民事關系，遵循平等、自愿、公平等民法基本原則，在權利歸屬和獎勵報酬方面采取約定優先的原則；

（2）為了防止企業變相剝奪或者限制發明人的權利，《送審稿》對約定優先原則進行了一定限制，規定：任何取消發明人依據條例享有的權利或者對前述權利的享有和行使附加不合理條件的約定或者規定無效；

（3）為了防止一些企業不依法給予發明人獎勵報酬，《送審稿》就單位與發明人沒有約定的情況下獎勵報酬的最低標準作了規定，以使發明人的權利獲得基本保障；

（4）為了保障發明人的權利得以實現，防止單位在規章制度或者合同中僅規定發明人的義務而不說明其權利，《送審稿》還明確要求企業在規定或者約定中告知發明人的權利、請求救濟的途徑等。

《送審稿》對企業的利好：

轉化實施職務發明及其知識產權取得的收益以及發明人獲得的獎勵、報酬可以按照國家有關規定，享受稅收優惠政策。

誠然我國之前對于職務發明人的保護不盡如人意，進行亡羊補牢的修法確實是勢在必行，然則以上比對，讓企業難免有矯枉過正的想法。企業因此增加了大量的管理成本和運作成本，特別是對于廣大的中小企業來說，由于公司規模和人力資源的限制，可能較難完全依據條例進行規范管理，從而帶來未卜的法律風險，也給企業的經營帶來不可預知的經營風險。在實施該條例的時候，是否應該給企業一個建設周期，并在此期間，為企業提供規范化的模板和個性化的服務，引進知識產權服務機構幫扶中小企業建章立制并提供輔助資金。

2、花香滿徑的愿景，霧里看花的操作

發明創造及其相應的技術革新推動了社會的進步，體現了國家的國際競爭力，成為國家競爭的決定性力量。一個合理的發明制度可以激勵發明人，促進企業的創新，進而推動國家屹立于世界。然而，由于歷史原因，過去我國在職務發明的相關立法中過于強調集體利益，而忽略或者放低了發明人的利益。此次修法側重于對發明人的保護，以圖激發發明人的主觀能動性，激勵他們做出更多更大的成果。立法的出發點很好，然而實際操作中的復雜問題，使此次修法依然面臨諸多爭議和挑戰。

比如，第六條規定，從事研究開發的企事業單位應當建立職務發明的獎勵報酬制度或者與發明人約定獎勵和報酬。

如果企業訂立相應的獎勵報酬標準過低，如何保證發明人的利益？《送審稿》中只是提到“單位在建立前述制度時，應當充分聽取和吸納相關人員的意見和建議”，而實際情況是，在企業面前，“相關人員”常常是處于弱勢的一方，所謂“聽取和吸納”往往變成一言堂。“職務發明條例所規定的報酬問題會受到民法通則誠實信用原則和勞動法的同工同酬原則的影響，因而當約定金額遠低于法定金額時，就會出現顯失公平的爭議，也就是說約定可以解決大部分問題，但也留下一個很大爭議的空間和尾巴。”騰訊的專利總監李富山先生對此也表達了相應的擔憂。

再比如，第十九條規定，單位自行實施、轉讓或者許可他人實施職務發明獲得經濟效益的，發明人有權了解單位所獲得經濟效益的有關情況。

而實際情況是，有些效益指標可能是商業機密，不能透露。另外，如何確定專利技術貢獻度，也成為爭議的焦點。

就自行實施來說，一個產品可能包含了千萬個技術點，如何確定該發明對于產品的技術貢獻度，到現在業界也沒法給出一個有公信力的答案。更何況，企業擁有一個發明，只能代表自己可以以此權利阻止別人實施該技術，但不代表自己可以以此技術生產制造產品，因為在生產制造過程中可能還會遇到其他人的技術權利。除去技術因素，市場運作、品牌等因素亦是決定商品價值的重要依據，他們各自的貢獻度如何衡量，很難給出一個解決方案。

未來，業界也期待國家在相應的實施細則中可以解決以上類似問題。

3、斗地主還是掛云帆—國家義務的缺失

國家、企業和發明人之間，原本應該是一個和諧共生的團隊：發明人利用企業資源，研發出有價值的成果，為企業創造效益，進而在國際市場上攻城略地，從而提升整個國家的競爭力；企業拿出相應的利潤，獎勵發明人，三方得益。但此《送審稿》中，僅僅規定了企業應該如何支付獎勵報酬和補償的義務，以及國家如何監督、如何考核，如何處理的權利，這樣一來，同舟共濟就變成了三人斗地主，國家和發明人一起“打土豪分田地”，企業不勝哀哉！

在我國，企業承擔著較高的稅負。除了幾家巨頭企業，其他很多所謂的中小型創新企業，實際往往是通過“制造”垃圾專利，申請高新企業稱號，從而降低稅負，從國家那里得到一些資助政策，這已經成為知識產權服務業中有中國特色的產業鏈。而真正有創新理想的中小型企業，原本已存在著極大的成本壓力：單位給員工發一萬塊的工資，還要額外交納4000多塊的各種稅費，但是員工感覺不到。誰不想花更多的錢聘用和鼓勵更優秀的員工，但現實是，職務發明條例可能又會給企業加上了一把鎖。

因此，我們呼吁國家是否可以考慮改變專利資助的形式，將相應資金用于企業的職務發明獎勵。獎多少，補多少；獎多少，減多少；或者按照一定比例，給企業退稅，切實扶持企業，參與國際競爭，進而提升國家實力。從斗地主，變成企業的帆。

掛得云帆，才能直濟滄海。

滄海之外，風清月明。