對我國職務發明條例（送審稿）發明報告制度的若干思考

國家知識產權局2012年底公布的《職務發明條例草案（征求意見稿）》（下文簡稱“征求意見稿”）和2013年底報送國務院的《職務發明條例草案（送審稿）》（下文簡稱“送審稿”）在第3章“發明的報告與申請知識產權”中，大量“借鑒了德國、法國的發明申報制度，并結合我國國情，創造性地規定了發明的報告制度”，成為此次立法活動的一大亮點。本文嘗試從德國發明報告制度入手，同時參考其他立法例，評析我國此次修法存在的問題。

一、德國雇員發明法規定的發明報告制度

目前我國有關職務發明的規定，主要體現在專利法中以及散見于著作權法、合同法、科技進步法、植物新品種保護條例、計算機軟件保護條例等法律法規中。這種立法體例與英國、法國、日本、韓國等國家類似，但與德國采用的專門單行法模式不同。

歷史地看，德國第一部專利法（1877）并沒有規范雇員、雇主在職務發明上的法律關系。1936年專利法首次確定了職務發明的歸屬，二戰期間為激勵發明轉化，德國頒布了《戈林-斯佩爾法令》（Goering-Speer-Verordnung），要求雇員及時向雇主通知發明，并享有報酬權。二戰后，德國總結歷史經驗，于1957年制定了《雇員發明法》（Arbeitnehmererfindungsgesetz，后文簡稱ArbEG），全面、詳細地規定了職務發明的報告制度、權利歸屬、獎勵報酬、雇主與雇員發明人的權利義務、糾紛解決等問題。2009年通過了《專利法之簡化與現代化法》，對ArbEG中的發明報告制度做了簡化的調整。

按照ArbEG第1章的規定，雇員（除董事會成員及總經理）在雇傭關系存續期間所做出的職務發明創造，只要勞動法律關系受到德國法律的管轄，即適用該法。根據德國法，雇員是發明的原始持有人，雇員發明的相關權利并不自動歸屬于雇主，而必須經過特定的意思表示程序，才實現從雇員到雇主之間的權利讓渡。這個程序始于雇員的發明報告，終結于雇主的權利主張，而且在意思表示的時間、內容和形式方面有著諸多嚴格的規定（如圖1所示）。

例如，ArbEG首先規定，做出職務發明的任何雇員有義務不遲延地以文本格式（Textform），向其雇主申報該發明，并說明該文件是對發明的申報；如果多個雇員對發明的完成作出貢獻的，可以共同提交申報（第5條第1款）。ArbEG還對雇員報告發明義務設置了內容方面的要求，即雇員應當在申報中說明“技術問題、解決方案以及其如何實現該職務發明”，“應當附具任何理解該發明所必要的現有記錄”，“應當含有該雇員收到的任務指示、利用的企業的經驗和活動、該雇員的協作者及其貢獻的性質和范圍”，“應當著重說明屬于其貢獻部分”（第5條第2款）。

從雇主的角度來看，如果其認為雇員提交的發明報告有遺漏或不夠詳細的，可以在兩個月內要求提供進一步的說明。但在必要的范圍內，雇主必須協助雇員補充該發明申報（第5條第3款），甚至設立發明人顧問的崗位。另外，ArbEG在2009年修改之后規定，在接到雇員符合要求的報告之后四個月內，如果雇主沒有作出放棄發明的聲明的，則擬制雇主主張對該發明的權利（第6條第2款）；與此同時，所有針對職務發明的權利都歸屬于雇主（第7條第1款）。該擬制規則一改之前有利于雇員的推定規則，目的在于簡化雇主獲得職務發明的程序，可惜此次立法并沒有關注到德國法這種變動及背后的原因。

另外，ArbEG還規定，雇員在受雇期間做出自由發明的，同樣必須不遲延地通知雇主，并向雇主披露與發明相關的足夠的細節，以便雇主判斷該發明是否為自由發明（第18條第1款）。如果雇主在三個月內沒有提出異議的，則以后不可以再爭議該發明屬于職務發明（第18條第2款）。但是，如果該發明明顯不能被用于雇主的企業的，則雇員沒有報告發明的義務（第18條第3款）。

二、我國送審稿發明報告制度存在的問題

1、立法層級不夠高

發明報告制度應該在哪個立法層級上來規定呢？從德國以及國外立法來看，德國在與《專利法》地位平行的《雇員發明法》（ArbEG）中，詳細規定了雇員發明報告的義務和雇主權利主張的規則。法國《知識產權法典》（法律部分）在規定雇傭發明的歸屬時，原則性規定了雇員發明人的報告義務及雇主確認接收的義務、相互溝通和保密的義務，并授權由法規進一步明確發明報告的條件和時限等（L611-7，3°）；而該法典法規部分詳細明確了相關的條件、形式和時限（R611-1～10）；類似的，我國臺灣地區在《專利法》第8條中規定，受雇人完成非職務上之發明，應即以書面通知雇用人，并在必要情況下告知創作過程。可見，這些被借鑒的立法例，毫無例外都在法律層級上，確定了發明報告制度，因為該制度直接影響到職務發明歸屬的權利的存續。

那么我國應在法律還是條例層面引入發明報告及權利主張制度呢？根據我國《立法法》，涉及民事基本制度只能制定法律（第8條），對為執行法律的規定需要制定行政法規的事項可以出臺行政法規（第56條第1項）。問題就在于，送審稿所設計的規則，是否僅在現有框架內執行現行法律的規定，還是突破了現行法律的規定。筆者認為是后者。雖然立法者指出，此次立法意在“對職務發明制度進一步細化，增強可操作性并補充程序性規定”，但送審稿的某些規則并不限于“細化”和“補充”，而是尋求突破原有制度框架，建立新的利益平衡機制。其中值得注意的有：

第一，將雇員報告職務發明變成獨立的義務。根據現行法，職務發明的知識產權屬于單位，所以雇員有義務報告職務發明乃應有之義，若雇員發明人故意隱而不報的，單位可起訴并主張相應的損害賠償，但該訴請并不獨立于發明權屬爭議之訴。若條例創設獨立的職務發明報告義務，就意味著違反該義務（例如報告發明的內容、時限不符合要求）時，單位可提起獨立訴訟，請求強制履行、損害賠償、禁令以及對抗報酬協議等等。這誠然可理解為對現行法的細化和補充，但立法者必須考慮到，將來得根據其他法律來提供相應的救濟渠道。

第二，增設雇員披露非職務發明的義務。根據送審稿，雇員發明人報告義務的范圍是“與單位業務有關的發明”（第10條），部分非職務發明亦屬報告以及詳細披露之列（第12條）。但根據現行法，雇員發明人并無義務向單位詳細披露非職務發明，若條例增設此項義務，有超出既有框架之嫌疑。

第三，增設了單位喪失職務發明權利的規定。根據送審稿第12條，發明人若主張其報告的發明屬于非職務發明，而單位未在法定期限內答復的，該發明即屬于非職務發明。從其文義來看，即便所述發明依現行法屬于職務發明，也可因單位在發明報告程序中的不作為而產生失權后果。但是現行法并不存在這種例外情況。條例擬制的這種不利于單位的失權結果，突破了既有的法律框架。

第四，增設單位處分職務發明的額外負擔。送審稿要求單位在法定期限內決定職務發明的利用形式并通告發明人（第13條），要求單位在停止職務發明申請或放棄知識產權之前應提前通知發明人，發明人享有無償或有償受讓權，并可請求調解或起訴（第15條）。前者勉強可理解為是單位對發明人報酬權（知情權）之從義務，后者則超出發明人報酬權的一般內涵，在適用范圍和條件上也突破了《合同法》第326條有關轉讓職務發明時發明人同等條件下優先受讓的規定。

筆者認為，上述條款都有“法外”創設權利義務的嫌疑，如果在專利法等法律尚未修改之前，就強硬推出有《職務發明條例》，那么相關條款的合法性就存在問題。從目前國情來看，我國單獨出臺《職務發明法》的可能性很小，因此在這個問題上或可效仿法國模式，即先在《專利法》等法律中增設有關發明報告及權利主張的原則性規定，從而為《職務發明條例》的細化預留合法性的空間。

2、具體規則設計的問題

為進一步討論送審稿中的發明報告制度，下文的分析將忽略上述立法層級的問題。

（1）報告發明的主體

送審稿第10條第2款規定，發明由兩個以上發明人完成的，由全體發明人共同向單位報告。全體發明人共同報告的意義在于明確發明歷史及共同發明人各自的貢獻度。問題是，若無法達至該理想狀態，能否免除共同報告義務而單獨報告，提高報告環節的效率？反觀外國立法例：（1）德國法規定，共同發明人“能夠”（k?nnen）提出共同報告（ArbEG第5條）。德國判例也明確，在共同發明的情況下，發明人之一提交發明報告但沒有披露代理權限的話，其報告對其他共同發明人不具有法律效力。在實踐中，德國企業也多建議共同發明人一起提交發明報告。可見這并非強制性義務。（2）法國法則直接規定，發明人有多名時，可由所有或者僅由部分發明人遞交共同聲明（R611-1）。因此筆者建議，在共同發明的場合，部分發明人也可以提交發明報告，但報告中涉及其他發明人利益的內容，未經追認不具有法律效力。

（2）發明報告范圍

送審稿第十條要求發明人報告“與單位業務有關的發明”，該發明可以是職務發明，也可以是非職務發明（第12條）；發明報告的范圍包括發明名稱、內容、發明類型和理由以及其他事項（第11條）。但“與單位業務有關的發明” 并非我國現有法律中的概念，征求意見稿和送審稿也沒給出其定義。這將導致“職務發明”、“與單位業務有關的發明”和“非職務發明”等概念界限的爭議，影響到發明人履行報告義務。其次，如前所述，要求雇員披露非職務發明的詳細內容，也沒有 “法律”層面的明確依據。

反觀我國臺灣地區與外國的立法例：（1）臺灣1994年修訂專利法時，特地借鑒德國法國的二分法，刪除“與單位業務有關的發明”的概念，原因是其“界定不易，致專利權益之歸屬迭有爭議”。（2）德國法區分職務發明和自由發明，但雇員對它們都有不遲延報告的義務，除非該自由發明明顯不屬于雇主的經營范圍（ArbEG第18條）；報告內容有發明技術問題、路徑、解決方案、職務指示、使用到的企業經營、共同工作者及貢獻度及性質等。（3）法國法對報告義務的設計頗為巧妙，一方面要求雇傭發明人必須報告職務發明和自由發明（L611-7，3°；R611-1），使雇主能夠判斷其類型（R611-1），一方面又對兩類發明應披露的范圍作了區分。具體而言，發明報告一般只提供雇主能夠判斷發明類型的信息即可，包括發明主題、創作背景（如企業指令、使用到的企業經驗、合作）和雇員對分類的看法（R611-2）；僅當意味著存在職務發明時，才需要詳細描述發明（技術問題、在先技術、技術方案、實施例和附圖）（R611-3）。

因此筆者建議，刪除“與單位業務有關的發明”的概念；要求雇員披露職務發明與非職務發明，但非職務發明僅需披露單位用以判斷發明是否屬于職務發明的信息；同時引入分類的確認和爭議規則（權利主張規則）。

（3）報告發明的時限

送審稿第十條規定，發明人自“完成發明之日起兩個月內”有報告發明之義務，但立法者并沒有說明為何規定了兩個月的期限。筆者揣測，這可能是想給發明人更寬松的時限。但問題在于：首先，這不符合發明報告制度的主要政策目的。發明報告制度的政策考量，除了保護雇主利益，還在于鼓勵盡快報告職務發明并獲取知識產權，這也符合雇傭雙方的一致利益。從站在搶占申請日和優先權益的角度看，設置這兩個月的時限與該目標無疑是背道而馳的。其次，假如立法原意是考慮到我國目前發明人的整體素質，讓他們有較長時間完成符合要求的發明報告，那么僅有期限上的關懷又顯得不夠，因為發明人若不具備撰寫發明報告能力，給予兩個月的時限也未必有用。再次，“發明完成日期”并不容易確定（美國專利沖突程序有關確定發明日期的復雜規則可做例證），再加上意思表示既有內容形式的要求又有送達上的證據要求，明確設置兩個月的法定最高時限，徒增雇傭雙方在時限問題上的糾纏及企業的管理成本，并非明智的做法。

反觀國外立法例，法國法要求發明人“馬上”（immédiatement）申報發明（R611-1），德國法要求發明人“不遲延地”（unverzüglich）報告發明（ArbEG第5條）。德國法的“不遲延”通常指完成發明之日后不超過數日，但判例認為并非“立刻”而是需要一定的深思熟慮期間（überlegungsfrist）。在表面上這種要求雖然對雇員苛刻，但在個案中卻具有法律解釋上的彈性，符合雇傭雙方的共同利益。

因此筆者建議，為發明報告義務設置兩個月時限，無法鼓勵盡早報告發明，且容易滋生期限爭議；可以效仿德國法，要求發明人“不遲延地”報告發明，同時降低最初在報告內容上的披露標準，例如先提供使單位能夠判斷發明類型的信息，再補充職務發明的具體內容；為協助制作發明報告，還可以效仿德國人的舊做法（舊ArbEG第21條）即建議企業設立發明人顧問（Erfinderberater），或要求企業預先向員工提供格式化的發明報告書。

三、結論

職務發明制度本身的重要性和復雜性，對立法者提出了很高的要求。《職務發明條例》從籌備起草至今已經三易其稿（工作組討論稿、征求意見稿和送審稿），國家知識產權局官網上立法材料的開放和詳細程度更是前所未有，這些都反映了此次立法的嚴謹認真和立法水平的提高。然而，我們必須看到，法律移植從來不是一件容易的事情，更何況法律創新。即便貌似簡單的發明報告制度，要從德法兩國“創造性地”移植到我國，也得經歷深入和系統的實證研究和比較研究。篇幅所限，筆者僅就最迫切的問題提出管窺之見，也希望茲事體大的立法層次問題，能引起立法者的重視。