追續權入法的必要性與現實性

針對追續權制度即將正式被寫進我國《著作權法》的客觀形勢，近一段時期以來，國內部分高校和團體先后組織了有關追續權問題的研討會，來自立法、司法、行政部門、相關行業協會、律師事務所、高校及科研機構的專家學者圍繞著追續權的若干重點難點問題，進行了深入的討論和交流，紛紛發表了各自觀點并提出了諸多中肯的建議。

入法的主要考量

在不久以前的一次公開討論會上，國家相關行政部門的負責人介紹了著作權法修改草案中追續權條款的起草背景及理由。他指出，該條款草案系對國內相關藝術家社會團體提案的反映。他解釋說，追續權在本質上是一種轉售權，在該條款中，適用客體的范圍、轉售方式以及轉售提成的金額門檻與上限是非常重要的三個方面。就客體范圍來講，在各國比較法上有不同的立法例，我們也是充分考慮了國內的實際情況，比如著名作品手稿的市場價值也是呈上升趨勢的；在轉售方式上，最初考慮是想涵蓋所有的銷售方式，但后來覺得力不從心，限于拍賣主要是基于該行業相對規范與制度實施成本的考慮；由于轉售提成有門檻和天花板的限制，藝術家所能分享的收益僅占很小部分，基本上是象征性的，即使會對市場產生一定影響也是比較有限的。追續權條款的引入就是給藝術家群體相對來說區別于其他工業產品的特殊權利，以體現出對這個領域的鼓勵、支持與尊重。他還表示，國內美術、書畫、攝影等行業對此問題一直是持推動態度的，所以最終會是一個各方妥協的結果。

西南政法大學民商法學院李雨峰教授指出，比較法上的實證數據表明，追續權制度不會對藝術品拍賣市場造成扭曲。目前世界上80多個國家規定追續權制度。因此他認為，從我國目前的藝術品拍賣市場前景看，我國著作權法實有引進該制度之必要。其必要性體現在：（1）鼓勵創作；（2）藝術品原件的稀缺、惟一性以及藝術家名聲的提高是藝術品升值的主要原因；（3）按照互惠原則，如果中國的著作權法不規定追續權，在中國藝術家創作的藝術品在歐盟和美國藝術品市場中占有較大比例的情況下，中國藝術家在相關外國無法獲得保護。對追續權條款草案的完善提出如下建議：（1）追續權保護條款的欠缺；（2）借鑒歐盟做法，對提取標準做出更嚴格的限制，將對我國藝術品市場的負面影響降到最低；（3）知情權與集體管理制度的輔助；（4）將義務主體規定為買方；（5）為追續權的行使設置除斥期間。

中國人民大學法學院張勇凡助理教授明確表態支持追續權入法。他認為，設立追續權制度最初考慮的是社會上有一部分人具有特殊才能，他們在使用這些特殊才能時可能會忽視一些生活因素，因而需要從制度上給予他們以特殊關懷。追續權這項制度是倫理學上價值的彰顯，體現了對人類藝術創作的勞動價值的特殊尊重和對藝術家這部分人群的人文關懷，過多的考慮經濟因素和市場因素跟這個立法原來的宗旨是相違背的。

北京君策知識產權發展中心副主任許超指出，追續權目前在國內無論是在著作權法還是物權上都沒有先例，其正當性尚未得到既有法理的支撐，而如果缺乏正當性就如同房子沒有地基。他認為追續權入法是一個國家的立法者與決策者尊重文藝、重視文藝的一種具體體現，是政策而非邏輯的問題。承認追續權有助于提升我國尊重文藝的國際形象以及改變我國在國際知識產權談判中的被動地位。

學界的不同看法

中國人民大學知識產權學院院長劉春田教授指出，著作權法修改是一項極其復雜的工程。對于追續權問題，雖然國家立法部門的最終態度尚不能確定，但學術界應該就此展開充分的探討和論證。

中國科學院大學法律與知識產權系主任李順德教授認為，追續權入法問題也要遵循必要性原則，既然要動用立法資源，“可改可不改的就不改”。從現在情況來看，追續權似乎還沒有到要入法的急迫境地。

北京理工大學法學院院長曲三強教授認為，需要站在法理基礎的角度，從追續權本身的正當性、合法性及現實需要來考慮追續權是否入法的問題。在綜合考慮著作權客體之間的關系，著作權法與其他相關法律之間的協調，以及我國當前藝術品交易的安全性、穩定性和藝術品市場對追續權制度需求的急迫性等因素之后，他主張追續權應暫緩入法。

中國政法大學法律碩士學院院長費安玲教授指出，追續權的正當性問題即是在追問，作者有無資格分享其作品經由一定的市場機制所獲得的附加值。這實質上是法律介入市場限度問題的一個表現。市場的問題到底應該怎么解決：是留待市場自我實施，還是需要立法介入？追續權的問題關涉到著作權法的立法宗旨。追續權實際上與著作權法的邏輯是一貫的，都旨在落實保護作者——這個賦予作品生命之源泉，的利益的立法目標。

南開大學向波博士認為，應該反思學界證成追續權的維度，如公平正義、鼓勵創作、非常損失、潛在價值等。指出從追續權在國外的實施反饋來看，追續權與公平正義、鼓勵創作的初衷背道而馳；非常損失、潛在價值學說則先驗的將藝術品后續交易產生的巨額收益定性為不公正而非市場運轉的正常結果，這欠缺經驗證據的支撐。向波博士還提出要對追續權的可能實施效果進行考察以決定追續權的取舍。建議追蹤觀察美國的相關立法進展。

西北政法大學孫山博士提出，追續權入法是建立在以下四項假設的基礎之上的：假設作者無風險承擔能力、無助與無能；假設對作品進行類似于物的處理；假設中間商在道德上是罪惡的；假設追續權制度無任何副作用。然而這四項假設都值得商榷。作者無風險承擔能力、無助與無能的假設先驗的將藝術家擺在弱者地位，顯然難與事實相吻合。作品畢竟不同與物，后者的價值存在客觀的量度，而作品端賴消費者的主觀價值。有鑒于此，非常損失規則不適合作為追續權的正當性依據，因為在作品的場合，我們無法確信后續交易的結果一定是市場失靈的體現。此外，非常損失規則的法律效果是導致這個行為完全無效，但在追續權制度運作過程中，先前的買賣行為并非無效。藝術品漲價的因素可能包括作者的名望、原件的唯一性、中間商的營銷、收藏者的偏好、通貨膨脹的因素以及炒作。中間商也對藝術品升值具有原因力。從衡平功能來考慮，很有可能我們是想雪中送炭，但結果卻是錦上添花。追續權存在一系列的問題，如扶危濟困功能實際效果并不理想、反向激勵導致道德風險、規避成本高昂、產業利益關系失衡等等。如果勉強地將追續權拉入著作權法，會引發很大的問題。

華東政法大學知識產權學院副院長黃武雙教授認為，一定要從財產法整體視角和現實的社會環境來考慮追續權問題。他指出，追續權不屬于著作權法內在邏輯體系當中的權利。既然不屬于體系中的內容，那它必定是一種政策性條款，是被人為的橫加進去的。政策不講求技術上的道理，而是講求宏觀上的道理。追續權作為一種政策性條款，它所追求的似乎是扶危濟困的政策目標，而扶危濟困解決的是一種個體正義，而非普遍正義。在時下中國，追續權缺乏其生成的社會環境。此外，黃武雙教授還嚴正地指出，此舉有違憲嫌疑，它是對市場交易的一種直接干擾。因為通過市場交易本身來獲取財產必須要尊重當事人的意志，要剝奪任何一方的民事財產都必須做到：第一要程序正當，第二要目的正當，第三還要補償。學術研究可以標新立異，立法絕對要保守，絕對要講實證研究。

石家莊學院副教授孫英偉指出，對“藝術品”的定性是討論追續權正當性的前提。她認為“藝術品”是作品而非產品或者制品。追續權保護的是藝術品的作者的利益。藝術品系作品而非制品的本性使得追續權具有更強的正當性。

實施的現實難度

自條款被寫入著作權法修改草案以來，由于一直沒有聽到相關主管部門的公開詳細解釋或具體說明，社會各界不免議論紛紛。

中國人民大學法學院郭壽康教授指出，過去我們只是比較多的參考國外的相關做法，對于實際情況了解的還很不夠。因此有必要對中國藝術市場的現狀等問題展開深入細致的研究。同為中國人民大學法學院的郭禾教授也強調，對我國的藝術品市場現狀的了解與把握是回答追續權是否有必要入法問題的前提。

深圳大學法學院李揚教授認為，目前法律不宜規定追續權，而是讓市場自己解決藝術品交易帶來的利益歸屬，理由主要是：（1）自追續權誕生以來，藝術家的生存狀況發生天翻地覆的變化；（2）藝術品的升值很大程度上歸因于作者以外的市場因素；（3）對我國藝術品市場的可能影響。

中國社會科學院法學研究所周林教授長期從事藝術法與知識產權法研究，關于著作權法修改草案規定明確指向（藝術品）拍賣的問題，他認為這給拍賣從業者以及藝術市場其他相關參與者提出了一系列新的課題：如何認識這項新的權利？在藝術市場，通過拍賣轉售藝術品的情形如何？中國藝術家從市場上獲利的情形如何？追續權對中國藝術家真的那么重要么？追續權制度對剛剛起步的中國藝術市場利大還是弊大？

為了對中國藝術市場有一個基本了解，以便回應各方關切，為立法者建言獻策，周林教授應中國版權協會追續權研討會和中國拍賣行業協會法律委員會邀請，專門組織了一項針對追續權立法及實施可行性調研，調研成果發表于《中國知識產權》雜志2014年第三期，同時也提交國務院法制辦公室以供修法時參考。

周林教授結合調研成果指出，從我國的藝術品市場現狀來看，能夠實際享受追續權所帶來收益的絕大多數都不是那些窮困潦倒、生活難以為繼的藝術家，而是那些“不差錢兒”的“藝術大亨”。受益藝術家的人數只占極少數，并且藝術家實際收到的提成費很少。這與追續權扶危濟困、鼓勵創作的立法初衷相悖。追續權的實施可能會引致可觀的社會成本，比如追續權實施的專門執行機構的運轉成本、給我國藝術品市場帶來的負面影響等。藝術品轉賣價格的上漲是與藝術品這個物而非與作品或者說藝術家的創作有關。藝術品這個物的升值應歸結為市場的因素，比如藝術品本身的稀缺性，藝術批評家、收藏者與中間商的作用。我國目前的藝術品市場欠缺規范，贗品、欺詐、偷逃稅等現象充斥其間。在這種情況下，追續權的承認有可能會導致道德風險等不可欲的后果。在《伯爾尼公約》中，追續權只是一項可選擇的權利，這說明其不具有普適性。有鑒于此，周林教授認為對追續權這種實質上的“藝術品投資消費稅”的承認應當緩行。

畫家張九千先生以其親身經歷講述了我國藝術家與藝術市場的發展情況。在改革開放初期，沒有藝術市場這個大環境，藝術家也沒有賣畫的觀念，零星的賣畫行為也不是一個主動的市場行為。對于當前國內的藝術市場現狀，他用一個“亂”字來概括，認為近年我國藝術市場雖然發展迅猛，但是市場環境比較混亂，欠缺規范。距離理想的從畫家、經紀人、畫廊、拍賣到收藏的完整生態鏈條構建還有很長的路要走。目前國內大部分畫家的生活仍非常艱難，希望國家在立法時能夠多從健全完善藝術市場的生態環境角度出發。談到追續權問題時，他形象的比喻說，在目前的中國實行追續權制度，就像是在“給地主家送干糧”，作為“農民”其實是吃不到的。

對于追續權入法問題，以中國拍賣行業協會為代表的眾多拍賣企業和行業專家紛紛表示出不同觀點。特別是在著作權法修改草案第三稿出臺之后，中國拍賣行業協會秘書長李衛東、法律咨詢與理論研究委員會委員于國富律師以及秘書處有關人員即前往國家版權局，再一次向國家版權局對正在修訂的《著作權法》中“追續權”制定提出修改建議。隨后，中國拍賣行業協會通過官網對外公布了對追續權制度的幾點建議：第一，追續權制度并非目前國際上普遍采用的一種制度，即使是發達國家也是很少有，并且其在實施上并不具備可操作性。第二，中國藝術品拍賣市場剛剛起步不久，亟待扶植，實施追續權將對整個藝術品交易市場造成不良影響，同時對中國藝術家也是會產生反作用。第三，中國拍賣業十幾年的努力，給中國藝術家帶來了實實在在的利益；當下最緊迫的事情，是落實著作權法已經確立的各項規則，在擴張新權利，建立新制度之前，應當進行認真細致的調研，用數據和事實說話，而不能率性而為，將追續權倉促入法。

中國拍賣行業協會的謝曉冬先生近日也明確表達了反對追續權入法的態度。他認為，推行追續權制度能否讓藝術家真正從中受益，創新是否能夠得到保護等等都是存在疑問的。他指出，著作權法修改草案中的追續權條款對轉售方式僅限拍賣市場的規定，給拍賣公司施加新成本，這將導致拍賣公司將公開交易轉向非公開方式或者選擇“逃離”。拍賣市場所受到的沖擊，不利于整個藝術品市場所需要的數據的公開、透明、集中，也不利于整合目前國內分散的藝術品市場。追續權入法會衍生出一系列問題，市場的交易鏈條失序的風險將會增大。

中國收藏家協會副秘書長兼書畫委員會主任張忠義對追續權的看法略顯激進但態度鮮明，主張追續權不應入法。他認為追續權是一項負能量，是一種受國際相關力量影響、嚴重脫離我國實際情況的模仿行為，是一個被簡單概念化的東西，是被人為給予規定的特殊權利。他強調，法律應該追求公平與適用。著作權法修改草案中的追續權條款設計存在的第一個問題是基本概念不清。藝術作品與其他作品的根本區別是可復制性與不可復制性，收益模式是不同的，藝術品是以作品原件為其價值的來源。其次，追續權制度設計欠缺公平性。適用追續權的藝術品類型過狹，因而只是保護了很小一部分的藝術家；藝術家的繼承人也作為追續權主體引致社會不公；藝術品交易有多種方式卻僅對拍賣這種形式做出規范，是對藝術品所有權人的自由處分的不當干預；成立與委托著作權集體管理組織，給收藏家增加了更大的成本。再次，追續權這項制度不具有普適性，追續權是否入法須立足于我國國情與藝術品市場的現狀。在這個市場上，尚有比追續權更亟待解決的問題，如贗品問題與藝術家名譽權的問題。此外，追續權實施的可行性問題也存在疑問，執行起來會相當困難。

北京浩天信和律師事務所馬曉剛律師對追續權入法持審慎態度，主張要在縝密研究和充分論證的基礎上來作立法決策。他表示，追續權條款在著作權法修改草案中的出現背后有歐盟的推動，因而質疑追續權這項1920年誕生之制度的現實意義。在實際運行中，不是該制度意欲救濟的那些窮困潦倒的藝術家，而是成名的藝術大家享受到追續權的制度紅利。追續權的實施還涉及一系列的運作成本，藝術家最終所獲很少。此外，對于將轉售方式僅限拍賣市場的規定系基于該市場相對規范的說法，馬曉剛認為，這恰恰是不公平之處，是只管君子不管小人的歧視性做法，如果說這樣做是出于可操作性的考慮，則正好說明了這項制度的實施缺乏可行性。

原全國人大法工委民法室主任姚紅女士提出，追續權入法需要考慮如下問題：追續權對我國藝術品市場的影響；追續權的承認是否會招致市場上的規避行為或者產生道德風險，從而妨礙我國藝術品市場的健康發展以及藝術家的利益；追續權的實施是否會使藝術家內部產生分化，使富者愈富，貧者愈貧；追續權入法是否會與民法上禁止不當得利的精神相抵觸。她最后強調，立法是各利益攸關方相互博弈的過程，立法者必須通盤考慮、權衡利弊，一定要利大于弊才可以立法，不成熟的話，寧可放一放。

面對如此之大的社會爭議，立法部門將如何應對？追續權制度又將何去何從？我們正拭目以待。