由疏離、割裂走向融合、依賴

〔摘要〕 由于理論上過于強調刑法與刑事訴訟法的區別，導致今日刑法與刑事訴訟法的疏離與割裂。融合與相互依賴是刑法與刑事訴訟法關系的理想格局，這主要指實體法與程序法的內在關聯，刑法與刑事訴訟法的相互依賴。刑事一體化理論可為當前刑法與刑事訴訟法關系的合理構建提供理論上的支撐，秉持實體公正和程序正義的動態平衡，追求立法上的協調、理論上的相互支持和司法上的雙贏，則是可采取的基本路向。

〔關鍵詞〕 刑事一體化，刑法，刑事訴訟法

〔中圖分類號〕D924 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2014）01-0111-05

〔收稿日期〕 2013-11-20

〔作者簡介〕 童偉華（1971-），男，湖南岳陽人，海南大學教授、博士生導師、法學博士，主要研究方向為刑事法學。

武良軍（1988-），男，安徽宣城人，海南大學博士生，主要研究方向為刑事法學。

“刑法與刑事訴訟法因犯罪這一紐帶而天然緊密聯系在一起”，〔1 〕這對于刑事司法實務人員已近乎自明之理，但刑事法理論研究者已然將兩者區隔開來。實踐中，我們常能聽到刑事司法實務人員對理論研究者的抱怨：每當其將實務中所遇實體與程序交錯的爭議問題求教于理論研究者時，常會以問題涉及實體或程序問題而遭推諉，而當實務人員將實體問題與程序問題分別求教于實體法研究者和程序法研究者時，亦常會出現兩者的結論存在較大背離之情形。不得不說，這一現象映射出現今的理論將刑法與刑事訴訟法二者進行分離式的研究，已然與實務對案件的處理存在某種程度的脫節。事實上早在上個世紀八十年代末，儲槐植教授就洞悉了這點，并提出“刑事一體化”的構想以糾正其弊?！? 〕或許是由于“刑事一體化”的理解常以刑法為中心，所以自這一主張提出二十余年后，盡管刑法與刑事訴訟法的研究已分別出現向其他學科的拓展，但在二者之間的溝通、融合上，無論是在宏觀的價值層面，還是在微觀的技術層面，都缺乏跟進式的深入研究。而隨著2013年1月1日新刑事訴訟法的生效實施，刑事訴訟法與刑法的銜接也產生了一些新的問題，例如新刑訴法第151條第2款規定的誘惑偵查行為在何種程度上要受到刑法評價以及該受到怎樣的刑法評價都頗受爭議，因此再次引發了理論上對于刑法與刑事訴訟法的溝通、融合的關注。①鑒于此，本文擬從宏觀層面對溝通刑法與刑事訴訟法作初步探討，以期促進我國刑法與刑事訴訟法合理關系的形成。

一、疏離與割裂：刑法與刑事訴訟法的關系困境

稍熟悉人類法制發展史的人都可能知道，像今日普遍將刑法與刑事訴訟法進行分離的立法模式并非歷來如是。在人類法律發展的早期，無論是古老的西方文明，還是悠久的東方文明，刑法與刑事訴訟法都是以合體形式而存在。〔1 〕例如，古巴比倫王國的《漢穆拉比法典》和古羅馬的《十二銅表法》都是實體法與程序法的交錯。在中國，“古代刑法，從周代《呂刑》、戰國《法經》至以唐律為代表的歷朝刑律，實體法與程序法均是融為一體的?！?〔3 〕 （P15 ）《法經》六篇中有四篇（盜、賊、雜、局）為刑事實體法規定，兩篇（囚、捕）為刑事訴訟法的內容；《唐律疏議》亦是如此，其十二篇中最后兩篇（捕亡、斷獄）便為刑事程序法之內容。之所以在人類法律發展的早期，實體法與程序法融為一體，其原因正如有見解所言，“在于社會環境的復雜程度很低，社會分化主要按照‘分割’的方式進行”。〔4 〕也就是說，社會環境決定了立法形式。由此，當社會的環境復雜性發展到一個新的階段，社會發生功能分化時，實體法與程序法的分離似乎是必然。所以，現代社會絕大多數國家的刑法典與刑事訴訟法典幾乎都采取的是分離式的立法模式，即使有的國家，例如北美的加拿大，雖在形式上采取的是統一形式，即《加拿大刑事法典》，但其實體內容和程序內容基本還是較易區分的。

應當說，單純在立法上采取分離式的模式并不會全然否定刑法與刑事訴訟法之間的聯系，因為即使是采取分離式立法國家的司法實務人員，也并不都認為具體案件的處理可以拋棄實體或程序。問題在于分離式的立法是否存在事實上的銜接不暢，此外，更為關鍵的是理論上是否也將刑法與刑事訴訟法人為地疏離。事實上，在距今的二百多年前，理論上對于刑法與刑事訴訟法的研究還體現為融合性，貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》即是明證。這本書既包括了刑事實體法的內容，也包括了刑事程序法的內容。然而及至今日，無論是西方還是東方，理論上對于刑法與刑事訴訟法的研究在某種程度上都產生了一定疏離?？陀^地說，這種疏離是社會復雜性發展的必然結果，同時也是現代程序正當價值日益凸顯的發展趨勢。將刑法與刑事訴訟法放在不同的學科分類下進行研究，符合學術研究的專業化和精細化，也“有利于各自內部復雜性增加，從而更加有利于回應日益增加的社會復雜性，換句話說，提高法律與社會事實的共振能力?！?〔4 〕

問題是，理論上長期對刑法與刑事訴訟法進行分離式的研究而不注重兩者本應存在的聯系，已然造成了刑法與刑事訴訟法的疏離，在某些方面也已然產生了隔閡。較之于國外的情況，這一弊病在我國目前尤為明顯。今日國內的刑事法學者很少有關注刑法與刑事訴訟法間的聯系，學刑法的只研究刑法，學刑事訴訟法的只研究刑事訴訟法，刑法與刑事訴訟法很難形成對話，將二者進行貫通的研究者在國內甚為少見。〔5 〕對于這種疏離而產生的割裂結果，嘗試將兩者貫通的臺灣學者林鈺雄教授表達的最為深刻，“一方面表現在欠缺實際操作可能性的刑法發展。刑法理論與教學如果習于從全知全能的上帝出發，無視于訴訟證明及事實不明的真實審判困境，不管演繹如何精彩，終究只是空中樓閣；在此脈絡，某些過于唯心是問的故意及錯誤理論為最佳注腳。另一方面，既然‘獲致一個依照實體刑法的正確裁判’是刑事訴訟法的任務，欠缺實體法作為實踐圭臬及延展腹地的刑事訴訟理論與教學，自難正中鵠的；譬如，諸多提倡認罪協商制度的說法，即僅著眼于訴訟經濟，而忽略此制對于刑法構成要件體系的顛覆性效果?！?〔6 〕 （P2 ）

顯然，如果再在立法上和理論研究上繼續忽視刑法與刑事訴訟法之間的緊密聯系，表面上雖會呈現出刑法與刑事訴訟法向縱深化的發展，但實則會導致刑法學科與刑事訴訟法學科越走越窄，并且會出現兩者越發脫離實踐。尤其是在目前我國刑法普遍注重思辨性與邏輯性的刑事法理論，而刑事訴訟法更多追求注重訴訟人權保障的英美當事人主義的研究現狀下，兩者之間的沖突可能會更加劇烈。〔1 〕職是之故，當前我國刑法與刑事訴訟法研究的重要任務之一就是必須要加強兩者的溝通、融合。

二、融合與依賴：刑法與刑事訴訟法關系的理想格局

實現刑法與刑事訴訟法的溝通、融合必先解明刑法與刑事訴訟法之間關系，只有厘清二者之關系，方可在溝通、融合中做到妥實而不偏頗。故此，在論述如何溝通之前，本文先闡述一下刑法與刑事訴訟法關系的理想格局。

（一）實體法與程序法的內在關聯。因為實體的需要才產生程序的要求，所以實體法先于程序法而存在，這是法學傳統的思維?！? 〕 （P37-38 ）然而隨著程序正義價值的日益凸顯，理論上逐漸出現了程序優先的提法。例如，日本訴訟法學者谷口安平認為，“訴訟法是實體法發展之母”，“在成為兩大法系根源的英國法及羅馬法中，私法實體法上的重要法則全部是經過現實的訴訟而形成的，訴訟以及訴訟法的創造性功能在今天仍然不會喪失，只是變得不可視了而已?！?〔8 〕 （P65 ）民國訴訟法學家徐朝陽先生也曾經提出，“因訴訟審理及裁判之慣行，形成程序法；因裁判之結果，處分之慣行，則形成實體法。是法律發達之自然途徑，程序法常先實體法而發生。” 〔9 〕 （P1 ）事實上，從本文前述對刑法與刑事訴訟法立法史的簡要介紹就可看出，在法律初創階段，實體法與程序法是合體并存的，不存在誰先誰后的問題。

在本文看來，所謂“實體法優先”和“程序法優先”之爭，實則是實體法與程序法“孰主孰從”問題的映射，因此其與理論上的“程序工具主義”和“程序本位主義”之爭，在本質上具有一致性。在程序工具主義看來，“作為程序法的刑事訴訟法和作為實體法的刑法的關系是，刑事訴訟這一國家活動的形式與內容、方法與任務的統一。它們是密切聯系、互相依存的。” 〔10 〕 （P12 ）而程序本位主義者認為，“不但要看到實體需要程序，還要看到程序創制實體，而且從歷史的演進上看，程序法早于并創制了實體法?！?〔11 〕 （P17 ）客觀地說，無論是程序工具主義還是程序本位主義都有失妥當。無論是作為實體法的刑法，還是作為程序法的刑事訴訟法都是在追求既打擊犯罪又保障人權的價值，兩者相互依存。

（二）刑法與刑事訴訟法的相互依賴。第一，刑法對刑事訴訟法的依賴。毫無疑問，刑法所規定的刑罰必須通過刑事訴訟法的運行才得以實現。對于一個觸犯刑法規范的行為人，也只有通過刑事訴訟法的運行，國家才能實現本有的刑罰權。這與民事實體法有很大不同，因為民事實體法的法律后果的承擔并不必然引起民事訴訟程序。所以，作為實體法的刑法依賴于作為程序法的刑事訴訟法獲得實現。沒有刑事訴訟法的相應保障和規范運作，刑法的實現在制度化層面是根本不可能的?！?2 〕從微觀上看，刑法所規定的犯罪事實，也必須在刑事訴訟中得到證明才能作為定罪量刑的依據。然而，刑法對刑事訴訟法的這種依賴并非為刑法學者所理解，以至于在刑法的立法和解釋中，刑法學者經常過于追求理想的責任形式賦予構成犯罪的行為大量的主觀要素，導致訴訟中證明的極端困難，有時放縱了本應科以刑責的嫌疑人。

刑法對刑事訴訟法的依賴還體現在刑法可能因刑事訴訟法的適用而相對化?！靶谭ㄒ蛐淌略V訟法而相對化”，這一日本學者田口守一在其《刑事訴訟法》中所作的重要論斷是指，一個行為人雖然符合了刑法規定的犯罪事實，但因為訴訟的障礙，如非法證據排除，則可能導致“實體法的規范雖然被滿足”，但也只能判決無罪?！?3 〕質言之，實體法上的刑罰權并非因行為人觸犯刑法規范而必然實現，在某種程度上，其深深地依賴于刑事訴訟法的實際運行。

第二，刑事訴訟法對刑法的依賴。我們很難想象，沒有實體刑法的存在，僅通過刑事訴訟程序的運行可以對嫌疑人判處刑罰。對嫌疑人科以刑責不可能僅以刑事訴訟程序的運行而完成，必須有其實體法的依據，這也是現代法治再三確認的基本精神。在刑事訴訟中，必不可少的“犯罪事實”的查明，就必須要依賴于刑法構成要件要素的規定。日本學者小野清一郎就曾指出，實體法的犯罪構成要件理論對刑事訴訟法有指導作用，訴訟中的公訴事實就是實體法中的構成要件事實，因而必須通過犯罪構成要件來把握，當刑法的構成要件要素發生變更時，公訴事實也應發生相應變化；“刑事程序一開始就以某種構成要件為指導形象去辨明案件”；對案件的管轄、對現行犯的處置、緊急逮捕、拘留等強制處分，都和構成要件事實有關。〔14 〕 （P220，241，261 ）

與此同時，刑事訴訟法對刑法的依賴還體現在另一側面，即刑法在一定程度上也保障了刑事訴訟法的有效實施。對于司法實踐中嚴重違反刑事訴訟程序，妨礙刑事訴訟目的實現的行為，刑法設置了一系列罪名以懲治這些行為，從而保障刑事訴訟的有效實施?！?5 〕我國現行刑法分則第六章便專設一節妨害司法罪以保障訴訟的有效運行，例如第三零五條的偽證罪，第三百零六條的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，第三百零九條的擾亂法庭秩序罪，第三百一十三條的拒不執行判決、裁定罪等。

三、刑法與刑事訴訟法合理關系的構建路向

通過本文的以上分析可知，刑法與刑事訴訟法相互依存、密不可分，刑法的實現依賴于刑事訴訟法的有效運行，而刑事訴訟法的有效運行則有賴于刑法的規定和保障。在今日，由于理論上過于強調二者的區別而導致刑法與刑事訴訟法的疏離、割裂，為此，有必要加強二者的溝通、融合，而“刑事一體化”可為二者的融合、互動提供支撐。

（一）以刑事一體化為理論支撐。 “刑事一體化”由北京大學的儲槐植教授于上個世紀八十年代末提出，旨在實現刑法和刑法運行處于內外協調的狀態，即在刑法之中研究刑法，在刑法之外研究刑法和在刑法之上研究刑法，刑法之中的刑法研究就強調要研究刑法與刑事訴訟法的關系。〔2 〕應當說，刑事一體化的提出，對我國刑法學研究方法有了極大改善，也產生了豐富的踐行刑事一體化的理論和實踐成果，其中刑事政策與刑法的一體化無疑最為突出。但可能因這一主張的提出者儲槐植教授是站在自身刑法學者的立場上，故理論上刑事一體化的理解多以刑法為中心本位；此外，由于我國近年來刑法理論的研究過于注重思辨性與邏輯性的刑事法理論，而刑事訴訟法更多追求注重訴訟人權保障的英美當事人主義，專業槽十分明顯，以至于近幾十年來，國內學者在刑事一體化視野下探討刑法與刑事訴訟法互動的著述甚為少見。在本文看來，刑事一體化強調刑事學科之間的對話與交流，可使日益疏離、割裂的刑事學科重新走向整合，這種從多學科看待同一問題的方法無疑是可取的，所以，刑法與刑事訴訟法的溝通與互動也應在刑事一體化的理論指導下運行。

必須指出，提倡在刑事一體化的視野下加強刑法與刑事訴訟法的互動，并不意味著要消減刑法與刑事訴訟法的區別，也不意味著要走人類法制發展早期諸法合體的形式。可以肯定的是，刑法與刑事訴訟法的分離是復雜社會環境下專業分工的必然趨勢，它有利于形成學術共同體和學術規范，有利于推進刑法與刑事訴訟法的各自發展?！?6 〕強調刑事一體化不能消減二者的區別，而是要立足于刑法與刑事訴訟法獨立存在的基礎之上，加強兩者的融合、貫通。即一方面既要尊重刑法與刑事訴訟法學科的獨立，保證學科研究有各自的研究對象，另一方面又要不完全忽視刑法與刑事訴訟法之間的內在聯系，防止過分疏離而導致問題解決結果的嚴重割裂。強調刑法與刑事訴訟法的一體化并也非意味著兩者互動的最佳形式是采取統一的立法模式。應當說，“再次將程序法與實體法融為一體的立法模式引發的將是更大的困境，這種困境將體現為立法上的不統一與司法運作的混亂。” 〔4 〕或許有人認為，刑事一體化以刑法為中心本位，不可能實現刑法與刑事訴訟法的良性互動?？陀^地說，由于學者研究立場的不同，出現在一體化過程中強調以某一學科為本位有時難以避免，但這并未就將刑事一體化限于以刑法為中心本位。正如高維儉博士所言，“作為一體化對象的‘刑事’，即對什么進行一體化的問題，存在不同的角度的不同觀念：以刑法學為本位的刑事一體化理念強調的是：對刑法學進行一體化方法的研究；而以刑事學科為本位刑事一體化則強調：對整個刑事學科群以及各個刑事學科進行一體化的研究方法的研究。這一方面，學者們各有其本位和側重點。” 〔17 〕 （P125 ）所以，也可不必擔心。

（二）實現刑法與刑事訴訟法的動態平衡。刑法與刑事訴訟法的一體化不是追究二者之間簡單的靜態平衡，而是追求二者之間的動態平衡，即在現實具體情境下尋求實現實體公正和程序公正的最佳契合。質言之，“這種平衡并不是絕對的均衡或等量，也不是靜止不變的，而是歷史的相互作用的”?！?8 〕 （P10 ）陳光中先生就曾指出，“實體和程序的并重不是靜態的機械的并重，而是動態的辯證的平衡，即應當從實際情況出發對二者的價值取向有所調整”，不能只強調“重實體、輕程序”的程序工具主義，更不能只強調“重程序、輕實體”的程序本位主義，應以目前的實際法治現實和案件的具體情形，對實體公正和程序公正進行衡量。〔19 〕

具體來看，刑事一體化視野下刑法與刑事訴訟法動態平衡的實現，可從立法上的協調、加強互動研究和司法上的雙贏這三個方面展開。〔1 〕

第一，立法上要加強刑法與刑事訴訟法的協調與銜接。盡管在現代法治條件下，已不再可能采取刑法與刑事訴訟法混合的立法模式，但這并不意味著在立法上可忽視兩者的協調與銜接。正是由于我國長期未關注刑法與刑事訴訟法立法上的協調，以致1996年的刑事訴訟法與1997年的刑法多有抵牾之處，例如案件管轄的規定、減刑的適用程序等。②此外，刑法中亦存在較多不符合刑事訴訟法實際運行的規定，例如大量主觀要素的規定。因此，我們應注意從刑法角度審視刑事訴訟法的修訂，也要注意從刑事訴訟法的角度審視刑法的修訂。一方面，我們要根據目前刑法打擊犯罪和保障人權的需要來制定符合中國實際的刑事訴訟運作程序，不至于為追求西方絕對理想程序公正而忽視當前實際打擊犯罪的需要；另一方面，刑法的規定也要符合刑事訴訟法的實際運作過程，對犯罪構成要件要素的確定應當符合訴訟實際，對于訴訟上難以證明的主觀要素不可一味地以追求刑法的理念完善而加以大量規定。因為“刑法的規定如果不利于刑事訴訟法的運行，將使刑法的實現困難重重，或者根本無法實現?！?〔12 〕

第二，要加強刑法與刑事訴訟法的互動研究。與立法層面的刑法與刑事訴訟法的不協調相比，研究上的刑法與刑事訴訟法的割裂更為突出?，F今國外很多刑事法學者能同時駕馭刑法與刑事訴訟法兩個學科，如德國的克勞斯·羅克辛教授、日本的田口守一教授等。然而，我國很少有學者能同時兼顧刑法與刑事訴訟法兩個學科，恐怕除我國臺灣地區的林鈺雄教授以外，很少有人敢聲稱能同時熟練駕馭這兩個學科。③今日的國內刑法與刑事訴訟法學科往往都強調自身的研究，對于對方的理論性與學科前沿很少顧及，〔1 〕即使是在涉及到兩者交叉的問題上，如誘惑偵查等問題，也多只側重于自己學科的分析，很少有見解同時從實體與程序角度思考這一問題，顯然，這較之于臺灣地區的研究有欠薄弱。因此，要加強二者的互動，刑法學者不能只研究刑事法中的實體問題，刑事訴訟法學者也不能只局限于程序上的正義，二者之間必須要進行互動研究。這種互動研究，不僅是實體學者要關注程序問題，程序學者要關注實體問題，還必須要求二者體會對方的價值訴求，以致在動態平衡中尋求實體公正與程序正義的最佳契合。以此而來，才可能漸行擺脫本文開篇所提及的刑事法理論研究與刑事司法實踐的脫節。

第三，司法上要尋求實體正義與程序正義的雙贏。在某種程度上，司法是立法和理論研究的歸結。雖說目前司法實務人員對于實踐中發生的案件多是實體與程序的交叉問題有所認知，但要達到刑事一體化視野下刑法與刑事訴訟法的動態平衡，不是僅以知曉二者存在緊密關系即可，更重要的是在具體案件處理中尋求二者所體現價值目標的平衡，即實體正義和程序正義的平衡。質言之，在具體案件的處理上，我們既不能一味突出實體正義而罔顧程序正義，也不能一味追究程序正義而忽視對實體正義的訴求，較為妥當的做法是尋求“訴訟法和實體法上的雙贏”。〔20 〕客觀地說，目前司法實踐既存在某些案件中過分關注實體正義而忽視程序正義，也存在某些案件中過于強調程序正義而忽視實體正義。在刑事一體化的指導下，我們應當努力糾正這種偏頗一方的態度，“選擇‘最優的處理方式’以實現公平正義的普適價值，同時通過建立程序制裁等機制發揮刑法與刑事訴訟法的良性互動效應，盡可能減少二者之間的沖突。” 〔5 〕

注 釋：

① 例如，在新刑事訴訟法生效后不久，2013年1月9日來自北京大學、清華大學等高校以及律師界的多位專家圍繞著“新刑訴法規定對刑法的影響”這一主題展開了深入探討。參見“新刑訴法規定對刑法的影響”，找法網，http：//china.findlaw.cn/bianhu/xingshidongtai/1045926.html，2013年6月20日訪問。

② 這種立法上的不協調詳見申君貴：《論我國<刑事訴訟法>與<刑法>的失衡及其解決》〔J〕.《法學》1998年第8期，第38頁。

③ 客觀地說，我國大陸地區也有部分學者同時從事這兩個學科的研究，如陳興良教授、陳瑞華教授、康懷宇博士等，但是與本文提及的幾位學者相比，還難以說在刑法和刑事訴訟法兩學科都取得了較為認可的態度。

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責任編輯 楊在平