我國獨立董事制度存在問題、成因探討及建議

摘要：文章系統的梳理了我國獨立董事制度在我國上市公司中是否發揮作用的相關文獻并進行了系統的歸納和總結。文章結合我國獨立董事制度形成的歷史背景，剖析了我國獨立董事制度存在的問題，并探究了存在問題背后的深層次原因并給出了相應的建議。

關鍵詞：獨立董事；公司治理；董事會

一、 引言

自1994年我國《公司法》頒布實施以來，有限責任公司和股份有限公司成為我國企業的主要組織形式。而我國大多數上市公司都由原來的國有企業轉制而來，還有一部分是有民營、家族企業轉制而來，上市公司治理狀況存在較多問題，這些問題包括：一是所有者代表缺位。所有者，特別是國有出資人不到位，代表國有出資人的權益主體不明確，國家作為股東的權益沒有得到充分的保障。二是股權結構不合理。在部分國有控股和民營控股的上市公司中存在“一股獨大”的問題，董事會人員組成中以內部人和控股股東代表為主，缺少外部董事、獨立董事，因此沒有適當的權利制衡，中小股東的權益得不到保障。三是地方政府介入上市公司，上市公司管理層由地方政府任命，他們不是向股東方責，而是更多地向地方政府負責。四是“內部人控制”現象嚴重。五是上市公司與控股股東之間存在過多的關聯關系，在人員、財務、資產上沒有實現分開，控股股東以此控制或操縱上市公司，使公司中小股東的利益受到損害，由于治理結構不完善，導致上市公司出現了很多問題，如：管理層沒有受到應有的監督；控股股東占用上市公司巨額資金，把上市公司作為“圈錢”的工具；中小股東的權益得不到保障。要解決這些問題，可以采取很多措施，其中，建立獨立董事制度是完善我國上市公司治理結構的重要舉措之一。

2005年10月27日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂通過《中華人民共和國公司法》，明確規定：上市公司設立獨立董事。至此，我國獨立董事制度得到法律確認、納入《公司法》，正式上升為法律制度。2006年3月16日，中國證監會發布《上市公司章程指引（2006年修訂）》的通知，對獨立董事也又做出了進一步的規定。但在上市公司中實行獨立董事制度至今，學界認為存在獨立董事制度低效的問題。由杜琰等人（2009）收集并整理了支持我國獨立董事制度低效問題存在的證據。分別如下：

（1）獨立董事行權不積極。據上海證券報2004年問卷調查，超過70%的獨立董事表示從未行使過或打算在未來行使中國證監會賦予獨立董事的向董事會提請召開臨時股東大會、提議召開董事會、獨立聘請外部審計機構或咨詢機構就上市公司進行審計或調查等權力（童穎等，2004）。結果表明，大部分獨立董事對行使《指導意見》賦予其的大部分職權并不是積極的。

（2）獨立董事認為自己不能發揮實質性作用。據上海上市公司董事會秘書協會和金信證券研究所2003年對69家上市公司的調查，有2%的獨立董事直言不諱地認為自己只是名義上的，另有39%的獨立董事含蓄地指出自己是顧問角色。這一調查結果表明，有相當一部分獨立董事認為自己不能夠發揮實質性作用。

（3）獨立董事在實際中未正確行權。另中國證券報與四川上市公司協會2005年對獨立董事進行的問卷調查，當回答“你是否有過應該投反對票或棄權票但卻投了贊成票的時候有多少次時”，100%的獨立董事選擇了“偶爾一次”；在回答“如果在董事會表決議案之外您發現公司有違規行為，您會采取哪些措施”時，有4.6%的獨立董事表示：“不理睬”（盛義等，2005）。證據表明，有相當一部分獨立董事在實際中沒有正確行權。

（4）獨立董事監督作用尚未得到充分發揮。2006年中國證監會共對22家上市公司進行了行政處罰，其中同時對獨立董事進行了處罰的共有6家，占全部受處罰公司的27%。這表明，在這22家上市公司中，獨立董事至少要對其中占27%的公司的違規行為負責。在這6家公司中，同時受到處罰的共有14名獨立董事，平均每家處罰獨立董事2.3人。這表明，當獨立董事受到處罰時，基本上是這家公司的所有獨立董事都會受到處罰，即所有的獨立董事這時都會“失靈”，都對公司的違規行為負有責任。因此，由這一證據可以認為，獨立董事的監督作用尚沒有得到充分發揮。

二、 上市公司獨立董事存在的問題

1. 缺乏對獨立董事的有效激勵約束機制。我國上市公司進行獨立董事制度設計時，沒有充分的激勵和約束，僅依靠道德、政治覺悟要求獨立董事“獨立”。獨立董事的獨立性常常是董事會根據“滿意度”來定，難以形成對其獨立性的激勵作用。另外，對于沒有盡職的獨立董事，如何予以經濟制裁并讓其承擔相應的法律責任的制度還有待完善，難以對不獨立行為形成有效的約束。

2. 外部環境和監督機制有待健全。在法律方面，沒有給獨立董事充分的保障。現有的《公司法》和《證券法》沒有給真正意義上的獨立董事以存在的空間和條件。目前我國唯一有關獨立董事制度的規范性文件為證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，該文件是指導性的，而非強制性的，很難從法律上保證獨立董事的獨立性和權威性。

3. 我國獨立董事的“獨立性”仍存在問題：第一，對獨立董事獨立性的法律界定方面。與其他國家有關獨立董事獨立性的規定相比，《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的規定沒有將下列人員列入不得擔任獨立董事的名單中：公司客戶、供應商、與公司客戶或者供應商存在關聯關系的人員、與公司有重大合同或業務關系的人員。該指導意見只是規定了為上市公司或從屬企業提供法律、財務、咨詢等業務服務的人員不得擔任獨立董事，并沒有禁止上述人員所在的公司或機構的其他人員擔任獨立董事，《指導意見》規定的范圍過窄。第二，提名和任免方面。在我國上市公司中，“一股獨大”現象非常普遍，大部分公司的獨立董事是由大股東或大股東控制的董事會、監事會提名產生的。此外，在獨立董事的罷免問題上，很多上市公司的控股股東信奉任人唯親的原則，致使獨立董事的獨立性蕩然無存。

4. 法律責任追究機制缺位。近幾年來，一些上市公司陸續曝光了一部分獨立董事參與公司舞弊的案件和以權謀私的案件，這種違法行為也遭到了證監會的公開譴責與處罰，但這類案件中，獨立董事的過錯因相關法律的不健全而逃脫了其相關民事或刑事上的責任。由于我國沒有專門針對獨立董事設置相關法律，導致相關人員損害了投資者利益的同時還逃脫了法律的懲罰。

三、 上市公司獨立董事制度低效成因探討

1. 現行法律制度說與激勵機制說。有文獻認為我國上市公司獨立董事制度低效成因在于我國現行的法律制度。唐清泉等（2006）通過對500個獨立董事進行問卷調查，研究結果發現，現行法律制度被認為是影響獨立董事有效發揮作用的最重要因素。陳艷（2007）通過對國內外獨立董事激勵機制的理論和實踐進行比較，認為我國獨立董事制度效果不理想的一個重要原因是獨立董事缺乏有效激勵機制，但否認了我國缺乏嚴格法律是獨立董事制度低效的原因。

2. 文化環境說。與激勵機制說觀點相反的是，熊金才（2006）認為我國獨立董事低效的本質原因在于激勵機制之外對獨立董事制度具有排斥作用、制約獨立董事獨立性的文化體系，即以“國家主義”為特征的法文化和以“關系”為特征的企業文化。這種將低效成因歸結于我國獨特文化背景的觀點得到了一些學者的贊同。如張宗益（2006）認為制度創新是一個復雜的過程，其最深層的內在機制根植于一個社會的文化當中，變更制度不僅包括一系列正式的規則、規章，還包括一些非正式的習慣、習俗、慣例等，因此，制度的變遷存在漸進性。

3. 實施動機說。有文獻認為低效成因在于我國上市公司實施獨立董事制度的動機不正確。如朱茶芬（2006）以1994年～2000年65家自愿聘請獨立董事的A股公司為樣本，研究發現，我國上市公司主動聘請獨立董事的真正動機并非基于降低代理成本的治理需要，而是為了討好政府。朱茶芬認為這種聘請動機的“異化”可以在很大程度上解釋獨立董事制度實施的低效率。

4. 引入方式說。也有文獻認為低效成因在于我國獨立董事制度引入的方式。如王世權等（2005）采用中日獨立董事制度移植及效果比較研究的方法，認為我國引入獨立董事制度未能取得預期效果的原因在于我國是強制性引入該制度的。同時，強制性引入之所以造成獨立董事制度低效原因在于引入的時候并未考慮到當時上市公司仍對現存的監事會制度存有較高的預期，而造成監事會制度失靈的根源，即我國上市公司股權過于集中的問題并未得到解決，它同樣造成我國獨立董事制度失靈。

5. 制度沖突說與制度規定說。有文獻認為低效成因在于我國獨立董事制度與監事會制度的沖突。如雷剛等（2006）在比較了英美和德日在公司治理理念和在外部環境的不同之后，認為獨立董事制度與監事會制度不兼容是造成獨立董事制度在我國不可行的原因。然而，更多的文獻傾向于認為兩種制度的沖突只是造成我國獨立董事制度低效的諸多成因之一（高明華等，2006；陳正旭等，2005）。還有文獻明確認為低效成因在于我國獨立董事制度自身的制度性缺陷（千省利等，2005）；這些文獻揭示的制度性問題包括有關規定過于原則化，缺乏可操作性；獨立董事職權名不副實；提名和任命程序不合理；缺乏有效的激勵和約束機制；獨立董事來源不合理等諸多方面（彭文革等，2007；李海艦等，2006）。

6. 信息問題說與獨董不獨立說。有文獻強調低效成因在于獨立董事面臨的信息問題。靳景玉（2005）認為公司治理信息的獲取是獨立董事有效參與公司治理的關鍵，但目前我國獨立董事獲取信息的不完全性尤其突出，是影響我國獨立董事有效發揮作用的關鍵原因。然而，信息問題說觀點遭到了支曉強等（2005）的明確否定。支曉強等采用我國上市公司2001年～2003年的相關數據，研究了獨立董事變更與公司盈余管理程度、公司控制權轉移之間的關系。結果顯示，我國獨立董事并非不解上市公司的業務和經營情況，以及自己所面臨的風險。而是不獨立，獨立董事在發現上市公司違規行為時，往往不會采取引起市場關注的公告、警示等用手投票的方式，而是采取默不作聲或相對不為市場關注的用腳投票方式——離職。

7. 代理問題說。謝德仁（2005）認為獨立董事首先是董事會與股東之間代理問題的一部分，其次才是可能會有助于減輕代理問題的公司治理機制之一。在其與股東之間的代理問題未得到較好解決之前，獨立董事自然無助于改進公司治理，反而可能帶來負效應。徐傳諶等（2006）的研究在一定程度上支持了謝德仁的觀點，并從尋租理論角度出發，對我國上市公司獨立董事的尋租和設租活動進行了分析，認為可能為其提供尋租和設租的機會有：關于獨立董事獨立性規定較為籠統，在執行上有較大的彈性；獨立董事選擇、評價機制存在制度性缺陷；獨立董事物質激勵面臨體制性難題。

8. 條件不充分說。有文獻認為我國獨立董事制度低效成因在于我國獨立董事有效發揮作用的條件尚未充分具備。這些文獻在給定一些前提條件下，采用博弈論的分析方法，推導出我國獨立董事目前難以有效發揮作用的結論。如肖曙光（2007）認為由于在我國獨立董事行權成本大、不作為風險小、在正常利益之外另外獲得獎勵的可能性小以及上市公司違規成本小等原因，目前我國上市公司獨立董事制度功能釋放的條件尚不能得到充分滿足；饒育蕾等（2003）認為，在目前我國聲譽機制缺乏、獨立董事獲得信息成本大、對獨立董事進行經濟處罰較難且較少、以及外部股東查處獨立董事違規成本大的條件下，我國獨立董事制度難以達到人們預期監督效果；因此，條件不充分說所指的“條件”可以大致概括為行權成本大、激勵—約束軟弱和違規成本小。

四、 解決我國獨立董事制度低效的對策與建議

1. 嚴格的資格保障機制。獨立董事的個人素質直接決定了獨立董事制度能否發揮有效作用，其崗位的特殊性要求獨立董事必須具備較高的素質，除普通的任職條件外，還應當具備包括企業管理、財務管理、專業法律和其他專業技術等技能，高標準的資格保障機制是保證業務能力得到發揮和獨立董事制度發揮作用的關鍵所在。

2. 合理的激勵約束機制。獨立董事要想實現真正意義上的獨立，就要建立有效的激勵約束機制，有效的激勵機制能對激勵對象形成約束作用。獨立董事報酬的支付，應當考慮由更加公平的機構發放，可以設置獨立董事基金，將原來各上市公司單獨發給獨立董事的報酬集中起來，采取一定的可量化標準來對獨立董事是否履行職責進行客觀的評價或考核，通過評價或考核的結果確定給獨立董事的報酬。另外還應從法律層面上對獨立董事進行約束。獨立董事應對公司以及公司的全體股東負有忠實義務，若違反了相應義務，獨立董事應承擔民事賠償責任。

3. 健全的行業自律。要建立健全包括獨立董事事務所和獨立董事協會在內的行業自律體系。建立獨立董事事務所，獨立董事以加入事務所的方式執業，將獨立董事的自然人責任轉化為獨立董事事務所的法人責任。建立獨立董事協會不僅能夠統一保障獨立董事的合法權益，還可以通過制定內部管理制度的方式實現內部規范。

4. 良好的外部環境和機制。

（1）完善相關的法律法規。進一步修改和完善《公司法》、《證券法》，并針對獨立董事專門制定關于獨立董事的任免、信息公開、職權行使的相關制度，對獨立董事的任職條件、相關責任義務等方面做出嚴格的規定。

（2）完善相關的外部監督和信息公開機制。通過制定完善的股東證券訴訟、股東衍生訴訟、對股東訴訟有利的風險訴訟機制，對公司獨立董事進行有效的監督。

（3）建立有效的信用評估體系。有效的評估體系有助于培養獨立董事的信用意識，擁有不良信用記錄的獨立董事任職的機會將大大減少，不遵守信用的獨立董事若有違法行為或其他失職行為都將留下不良記錄，而且該不良信用會影響其以后的執業經歷以及未來發展。

（4）提高獨立董事的市場透明度。上市公司在披露信息時，應披露包括獨立董事的個人信息、其否持有公司的股份以及可能引起利益沖突的相關信息。

5. 良好的治理文化。我國獨立董事制度未能發揮有效作用的重要原因在于缺乏履行職責的良好環境，再加上企業和投資者對獨立董事的作用認識不到位，因此，宣傳公司治理文化顯得尤為必要。上市公司應為公司治理文化的發展與推行創造有利氛圍，要增強董事的責任感與使命感，讓獨立董事承擔起代表股東利益的義務，以公司利益為出發點，以維護整體利益作為行為準則。

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基金項目：國家社科基金（項目號：2012BJL089）。

作者簡介：趙蓓，廈門大學管理學院教授、博士生導師；胡鋒，廈門大學管理學院財務系博士生。

收稿日期：2014-02-12。