中國股份回購制度的局限與反思

摘要：放寬股份回購事由，已成為境外公司法的一種普遍立法趨勢。中國公司法僅在特定的四種情形下允許股份回購，未免過于機(jī)械。在結(jié)合對待股份回購的不同態(tài)度的基礎(chǔ)上，對公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的局限進(jìn)行分析，并嘗試在程序法上和實體法上對完善股份回購制度提出建議。

關(guān)鍵詞：股份回購；回購事由；強(qiáng)制性規(guī)范；立法完善

中圖分類號：F830文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2014）16-0138-02

股份回購，是指股份有限公司依照法定程序重新購回發(fā)行在外的本公司股份的法律行為。股份回購制度是一把雙刃劍。在主要市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)，股份回購作為一項成熟的資本運作工具而得到廣泛運用，相關(guān)立法規(guī)制較為發(fā)達(dá)。中國公司法為了規(guī)避風(fēng)險，僅在四種情形下允許股份回購，似有不妥。僅僅依據(jù)公司回購股份具有潛在危害，匆忙予以禁止，似乎有些武斷，因為一項法律制度特別是一項商法制度的主要功能在于以較低的成本實現(xiàn)最大的收益，而非單純降低成本，畢竟“興利”方是法律的根本價值[1]。

一、利益平衡：股份回購的利弊分析

盡管股份回購有其積極價值，但反對也有其人。反對者或認(rèn)為股份回購混淆公司資本與所有權(quán)的關(guān)系[2]，或認(rèn)為股份回購不符合資本維持原則的要求，有不利于小股東的保護(hù)、危害證券市場的公平性等弊端。如有學(xué)者就認(rèn)為，由于公司持有自己的股份不享有表決權(quán)，公司通過回購股份而持有本公司股份，進(jìn)而在股東大會中股東就公司某一重大事項進(jìn)行表決時，多數(shù)所需的股份也相對減少。當(dāng)公司的控制者不占多數(shù)時，完全有可能以回購股份的方式來減弱反對派的表決實力，從而合法地作出原本可能不會獲得通過的決策。更有甚者，實際控制公司經(jīng)營的股東不惜以重金回購反對派的股份，以解除敵對威脅，強(qiáng)化對公司的控制與支配地位。如此便會產(chǎn)生公司運營中的“寡頭政治”，出現(xiàn)公司為某一絕對控股股東或由部分股東所組成的控制集團(tuán)的利益服務(wù)的局面。

根據(jù)中國公司法第143條的規(guī)定，股份公司原則上不得收購本公司的股份，但存在四種例外情形，分別是：減少公司注冊資本；與持有本公司股份的公司合并；異議股東請求公司回購持有的股份；將股份獎勵給公司員工。學(xué)者對四種允許股份回購的情形背后所蘊含的法理基礎(chǔ)探討甚多，筆者擬不贅述。唯公司應(yīng)異議股東的請求而回購股份，牽涉退出股東能否就退出事項享有表決權(quán)等爭議。

二、強(qiáng)制性規(guī)范的困境：中國股份回購制度的立法局限

（一）強(qiáng)制性規(guī)范的自身局限

公司法是公法化了的私法，在公司法領(lǐng)域，強(qiáng)制性規(guī)范有其存在的必要性。但立法者在立法之初不可能比公司參與各方更能了解他們自身的利益，也不能準(zhǔn)確預(yù)測到公司發(fā)展的各種情況。當(dāng)公司面臨新情況時，強(qiáng)制性規(guī)范的被動適應(yīng)性不能保證公司能夠及時捕捉發(fā)展的新機(jī)遇。此外，盡管強(qiáng)制性規(guī)范具有強(qiáng)制約束力，但依然無法堵死規(guī)避法律約束的各種途徑。當(dāng)強(qiáng)制性規(guī)范與法律規(guī)避手段并存的前提下，強(qiáng)制性法律規(guī)范的存在意味著公司各方需要支出更高的成本[3]。

（二）現(xiàn)行公司法的立法局限

1.股份回購事由過窄。將回購事由限制在法定情形下是不合理的，列舉式立法的局限自不待言。隨著經(jīng)濟(jì)的多元化，組織的多樣化，公司之間的差異日漸擴(kuò)大，公司參與各方偏好的變化也日益頻繁，而強(qiáng)制性規(guī)范往往建立在具有普遍約束力的基礎(chǔ)上，因此規(guī)范對象與規(guī)范手段之間逐漸拉大的鴻溝有可能進(jìn)一步限制強(qiáng)制性規(guī)范的適用范圍[3]。

2.回購股份的法律地位模糊。對于回購的股份，中國公司法提供了注銷和轉(zhuǎn)讓兩種處理方式。當(dāng)公司在減資情形下回購了自己的股份，自回購?fù)瓿傻阶N的數(shù)天內(nèi)，該股份的法律地位便處于一種不確定的狀態(tài)。如果在此期間召開股東大會，該股份是否具有表決權(quán)，公司法沒有明確規(guī)定。此外，公司法對回購股份的處理限制在一定期限內(nèi)。當(dāng)公司未在法律規(guī)定的期限內(nèi)處理回購的股份或者是根本就沒有處理，這時法律沒有明確將作何反應(yīng)。

3.違法回購的法律責(zé)任不夠明確。雖然公司法只規(guī)定了四種股份回購事由，但有時候回購股份對公司而言利益不菲，加之公司追求利益最大化的本質(zhì)，公司時有違法回購行為的發(fā)生，這時對于違法回購之股份應(yīng)如何處理？公司法對此沒有規(guī)定。現(xiàn)代公司的一個顯著特征是公司所有權(quán)與控制權(quán)的分離，由于“股東掌握信息的不對稱性和普遍不具有經(jīng)營管理方面的知識、經(jīng)驗和專長，因此，他們對公司經(jīng)營管理的事務(wù)缺乏判斷能力和決策能力。這也就使得股東大會沒有能力也沒有必要處理公司具體的個別事務(wù)。它對外既不能代表公司，對內(nèi)也無法從事具體的經(jīng)營管理”[4]，這使得董事會或?qū)嶋H參加公司經(jīng)營的經(jīng)理人在公司的日常決議中發(fā)揮著舉足輕重甚至是決定性的作用。當(dāng)公司發(fā)生違法回購的情形時，董事會及參與公司經(jīng)營管理的股東或者經(jīng)理人對于違反回購是否要承擔(dān)責(zé)任？理論上，違法回購自己股份若僅造成公司自身損失，作出回購決議的董事都應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。若回購?fù)瑫r造成第三人損失，則公司及董事都應(yīng)當(dāng)對其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但公司法對公司與董事的責(zé)任承擔(dān)未作規(guī)定。

4.回購資金的規(guī)定有失公允。公司法將公司為獎勵員工而回購股份的資金限制為公司稅后利潤，對其他其他幾種情況下的股份回購的財源未作規(guī)定，這有失偏頗。公司資本不僅限于貨幣資本，還有公司享有的債權(quán)。如果公司負(fù)有的債務(wù)先于享有的債權(quán)到期，就算只允許用稅后利潤回購股份仍然有可能導(dǎo)致公司不能清償債務(wù)。更何況，正如大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為的那樣，相比獎勵員工而回購股份，應(yīng)異議股東的請求而回購的更有必要限制回購資金，因為股份回購相當(dāng)于將資本轉(zhuǎn)移給股東，如不加限制，會導(dǎo)致股東先于債權(quán)人分配公司財產(chǎn)，這就違背公司法的基本原理。

（三）對異議股東表決權(quán)的疑問

有權(quán)請求公司回購自己股份的股東向公司提出回購請求后，股份最終能否被回購需要由股東大會做出決議。此時請求回購的股東能否就自己的請求事項享有表決權(quán)，立法未加以明確。

三、關(guān)于完善中國股份回購制度的建議

（一）實體法完善

1.完善回購事由。中國繼受了大陸法系嚴(yán)格資本制的立法傳統(tǒng)，因此仍將采取原則禁止，例外允許股份回購的規(guī)定。在各國紛紛放寬對股份回購的限制的大背景下，中國的立法略過嚴(yán)苛。對于股份回購的事由，公司法不妨采但書的表述，即公司可以以任何理由回購自己的股份，但是回購股份行為會導(dǎo)致清償能力發(fā)生危機(jī)的除外。另外，由于中國證券市場投機(jī)已十分嚴(yán)重，如果允許股份回購調(diào)節(jié)市場價值將使市場更為混亂。因此在但書的同時，還應(yīng)明確否定將調(diào)節(jié)股票價格作為股份回購的事由。畢竟股票兼具高收益和高風(fēng)險的特征，股票價格的變動是市場的反應(yīng)，“讓上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，讓市場的也歸市場。

2.完善回購財源。如前文所述，中國公司法對回購資金的規(guī)定頗待斟酌。筆者認(rèn)為，只要債權(quán)人的利益能夠得到保障，動用何種程度的資金回購股份，是公司自治范圍內(nèi)的事，沒有必要只允許用稅后利潤回購股份。但應(yīng)異議股東之請求而回購股份的，應(yīng)將回購資金排除在公司資本之外，明確限定為可分配利潤而非稅后利潤。

3.強(qiáng)化回購責(zé)任。公司違法回購自己的股份是否有效，理論界觀點不一。公司法包含強(qiáng)制性規(guī)范，理論上強(qiáng)制性規(guī)范可分為取締性規(guī)范與效力性規(guī)范。違反效力性規(guī)范的行為多被撤銷或是無效的，而違反取締性規(guī)范通常并不影響行為的效力。公司法中取締性規(guī)范主要表現(xiàn)為公司關(guān)系人違反法定或章程義務(wù)承擔(dān)私法上的違約責(zé)任、賠償責(zé)任或公法上的行政責(zé)任、刑事責(zé)任。效力性規(guī)范主要表現(xiàn)為公司機(jī)關(guān)行為在程序和要件上的瑕疵與缺陷，違反是絕對無效的。據(jù)此，公司違法回購應(yīng)視為違反了公司法的效力性規(guī)范，應(yīng)明確該行為無效。但由于中國證券市場的不成熟性，為確保交易安全，對股東善意時成立的股份回購，應(yīng)承認(rèn)其效力[5]。因此應(yīng)在此做一但書，即違法回購是無效的，但股東善意的除外。

（二）程序法完善：股東表決權(quán)的賦予

請求公司回購自己股份的股東能否在股東大會對自己的事項享有表決權(quán)，關(guān)乎該股東的利益能否得到切實保障。有學(xué)者認(rèn)為，請求公司回購自己股份的股東“不能既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員”，因此該股東不能享有表決權(quán)，不能做自己事項的表決者，且表決權(quán)有被該股東濫用的激勵。對此筆者不予認(rèn)可。股份回購是股東退出公司的一條路徑，在股東退出公司后，與公司的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。而在股東大會對該事項進(jìn)行表決時，股東還未失去股東資格，股東權(quán)依然存在，因而該股東此時仍享有表決權(quán)。且賦予股東在股東大會上對自己請求公司回購自己股份的表決權(quán)，有利于股東表達(dá)自己的利益訴求。包括該股東在內(nèi)的公司各方通過利益博弈，往往能達(dá)成一個能最大限度滿足各方要求的結(jié)果。即使該股東為滿足私利而濫用了表決權(quán)，在資本多數(shù)決的表決機(jī)制中也不見得會達(dá)到影響結(jié)果的高度。

四、結(jié)語

中國公司法的立法者擔(dān)心在市場經(jīng)濟(jì)尚不完善的今天，對股份回購予以解禁會導(dǎo)致資本市場的混亂。坦白地說，這種擔(dān)憂不無道理。但是就股份回購本身在資本市場中的存在而言，也有其必然性，在擔(dān)心它的潛在危害的同時，我們不應(yīng)當(dāng)采取對其本身的內(nèi)在優(yōu)越性無視的“鴕鳥戰(zhàn)術(shù)”。公司是一個風(fēng)險自治的事業(yè)，在私法領(lǐng)域，公司的意思自治應(yīng)該最值得尊重。摒棄視強(qiáng)制性規(guī)范為萬能的自負(fù)，讓公司自由回購股份，不是放任它的危害發(fā)生，而是要在尊重公司自治的基礎(chǔ)上，通過兼具強(qiáng)制與引導(dǎo)的立法，規(guī)范股份回購的相關(guān)事宜，更充分地發(fā)揮它的優(yōu)越性。

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[責(zé)任編輯 吳明宇]

收稿日期：2014-03-18

作者簡介：張鄭軍（1993-），男，安徽潛山人，本科生，從事經(jīng)濟(jì)法研究。