受人之托購買地下“六合彩”應如何定性

摘 要：非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的。其犯罪客體是市場秩序。未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，屬從事其他非法經營活動，應以非法經營罪追究刑事責任。

關鍵詞：非法經營；地下六合彩；共同犯罪

一、基本案情

2010年7月至2011年7月期間，某縣某鄉(xiāng)財稅所某干部通過被告人孫某以電話下單方式購買地下六合彩，孫某接單后再報給經營地下六合彩的黃某與“張總”，從中賺取3%的手續(xù)費。至案發(fā)，某干部在孫某處購買地下六合彩共計31次，金額共計330850元。

被告人孫艷花在開庭審理過程中對上述事實無異議，表示認罪。

被告人孫某的辯護人辯護提出，孫某是受購買人的委托，代替他人購買地下六合彩，其行為是代買而不是代售，不構成非法經營罪。但因被告人從中獲有非法收入，即使構罪，也只是起到幫助作用，應認定為從犯。

二、審判

一審法院經審理認為，被告人孫某違反國家規(guī)定，非法經營六合彩，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成了非法經營罪。公訴機關指控被告人孫某犯非法經營罪的事實清楚，證據確實充分，罪名成立，法院予以確認。在共同犯罪中，被告人孫某起輔助作用，系從犯，依法應當減輕處罰。辯護人辯護提出：被告人孫某沒有非法經營的故意，只是替人購買六合彩，不構成非法經營罪。經查，被告人孫某為非法經營六合彩起了幫助作用，符合非法經營罪的構成要件，故對其辯護意見不予采納。對辯護人提出的被告人是從犯的辯護意見予以采納。被告人孫某認罪態(tài)度好，且系初犯，社區(qū)矯正機構建議社區(qū)矯正并對其監(jiān)管，故可適用緩刑。遂根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十七條，第五十二條，第七十二條，第七十三條第二、三款之規(guī)定，判決被告人孫某犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金二萬元人民幣。

宣判后，被告人孫某未提出上訴，公訴機關未提出抗訴，該判決已發(fā)生法律效力。

三、爭議焦點

此案的焦點在于被告人孫某的行為應如何定性？是受人之托代買地下“六合彩”還是代為銷售地下“六合彩”？

四、評析

“六合彩”為香港政府所允許的唯一合法彩票，但在中國內地則被認定為賭博，國家和各地政府均嚴令禁止，逐漸蔓延的“六合彩”只能轉至地下經營，稱為地下“六合彩”。盡管明令禁止，但卻屢禁不止。對其法律規(guī)定見于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條：未經國家批準擅自發(fā)行、銷售彩票，構成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰，以及各省出臺的《關于辦理“六合彩”等刑事案件適用法律的若干意見》的規(guī)定，對違反國家規(guī)定，在國內代銷香港發(fā)行的“六合彩”，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。據此，國家禁止擅自發(fā)行和銷售未經國家批準的彩票，香港發(fā)行的“六合彩”即未被中國大陸允許發(fā)行。國家禁止發(fā)行和銷售“六合彩”，但對于購買行為則持相對寬容態(tài)度，如湖南省《關于辦理“六合彩”等刑事案件適用法律的若干意見》第八條規(guī)定，對違反國家規(guī)定，參與購買“六合彩”人員，原則上不以犯罪論處，但可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。屢教不改的，可以勞動教養(yǎng)。

筆者認為，因“六合彩”銷售鏈條一環(huán)扣一環(huán)，上線和下線接合緊密，因此區(qū)分行為人是銷售還是購買是定罪量刑的關鍵，如設有專門的營業(yè)場所或集中以電話方式接受投注結算，是銷售行為無疑，但對于單個的接單報碼應如何定性則成為實踐中一難點。本案中，被告人孫某接受買受人的委托，到另一銷售“六合彩”經營點購買“六合彩”，表面上看是幫助買受行為，但從實質分析，被告人孫某接單報碼是整個“六合彩”銷售鏈條中的一環(huán)，被告人接了買受人的單后，再報給其上線進行交易，買單的錢和中獎金額都通過被告人轉手，其上線和買受人不直接接觸和聯(lián)系，孫某從中賺取3%的手續(xù)費，此行為符合銷售“六合彩”的行為特征。因此，根據湖南省《關于辦理“六合彩”等刑事案件適用法律的若干意見》第五條之規(guī)定，明知他人從事“六合彩”等犯罪活動，多次收注登記、結算、交結投注款，或者提供經營場所、借貸資金等直接幫助的，構成共同犯罪，依照本意見有關規(guī)定處理。本案中，被告人孫某明知黃某與“張總”等銷售“六合彩”，仍多次為之收注、交結投注款，構成與黃某等人的共同犯罪，但在共同犯罪中只起幫助作用，所以認定為從犯。

作者簡介：

吳秀瓊（1983～），女，湖南大學民商法學碩士研究生畢業(yè)，現為湖南省隆回縣人民法院助理審判員。