對教唆未遂之教唆犯的處罰及免除處罰探析

摘 要：我國刑法第29條第2款規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。條文表達得清楚明了，問題在于，如果教唆行為的危害性不大，可不可以免除對教唆犯的處罰？如果可以，是否違背罪刑法定的基本原則？如果不可以，依照前述規定，對教唆犯只可以從輕或者減輕處罰，這樣是否違背罪責刑相適應的基本原則？既不違背罪刑法定原則，也不違背罪責刑相適應原則情況下，如何實現對教唆未遂之教唆犯的免除處罰，正是本文探索的方向。

關鍵詞：教唆未遂；教唆犯；免除處罰

一、英美法系關于教唆未遂問題的觀點

英美法系刑法理論認為，教唆犯罪的本質，是試圖引誘他人實施犯罪，教唆犯罪的成立只需要有人有意命令、鼓勵他人實施犯罪。英美兩國對教唆犯罪的規定和理論呈現不同的趨勢。

《美國模范刑法典》規定，以促進或助成實質犯罪之實行為目的，命令、鼓勵或者要求他人為某種構成犯罪或者是為試圖犯罪之特定行為，為該罪之教唆罪。教唆犯罪的成立包括教唆他人實施實質犯罪行為、教唆他人實施犯罪試圖行為，教唆他人實施幫兇行為。只要教唆人在滿足教唆主觀要件的情況下，將教唆轉達給被教唆人，教唆犯罪就完成哪怕是被教唆者拒絕或者假裝同意門教唆也已完成，即使被教唆者的犯罪思想并非來源于教唆人的教唆，只要教唆人的目的是鼓勵被教唆人實施犯罪，教唆人就構成教唆犯罪。對于某些特殊情況，例如，教唆沒有傳達給被教唆人，如信件遺失或者被教唆者不識字，或者教唆信件在到達被教唆者之前被截獲。

英國刑法對教唆犯的規定包括兩種情況：一種是被教唆者未實施所教唆之罪，一種是被教唆者實施所教唆之罪的。

二、本文對教唆未遂的分析

教唆未遂，指教唆人的教唆行為實施完畢，而被教唆人已經著手實施犯罪行為，由于其意志起以外的原因而未得逞的情形，教唆未遂僅限于被教唆人實行未遂的情形。結合教唆犯的從屬性理論，筆者對教唆未遂問題進行分析。

1.教唆未遂的“著手實行”

根據犯罪未遂理論，成立犯罪未遂的前提條件是“已經著手實行犯罪”。我國刑法理論通說認為實行犯罪就是實行刑法分鐘所規定的某種具體犯罪構成要件的行為。“著手”則是實行刑法分則具體犯罪構成客觀方面行為的開始。就教唆犯的未遂，首先要分析教唆犯的“著手”，教唆犯罪的犯罪行為包括教唆者的教唆行為和正犯的犯罪行為。共犯獨立說認識教唆者教唆行為的開始即是教唆犯的著手。共犯從屬性說認為正犯實行行為的開始才是教唆犯的著手。筆者認為教唆犯的教唆行為并不是所教唆之罪的客觀構成要件的行為，并不是實行行為，僅僅是促使客觀構成要見發生的外因行為。教唆犯的“著手實行”應當從屬于正犯的“著手實行”，即以正犯的著手實施教唆犯所教唆之罪的客觀犯罪構成要件的行為為其“著手”。

2.教唆未遂的“意志以外的原因”

我國目前通說觀點認識，意志以外的原因是違背犯罪人的犯罪意志，能夠抑制或者阻止犯罪行為達到幾歲狀態的各種主客觀因素。教唆犯與正犯的關系屬于共同犯罪范疇，兩者引導具有相同的犯罪故意或者犯罪意圖。筆者對教唆未遂的“意志以外的原因”的分析以正犯著手實行行為為臨界點進行解答，筆者認為，教唆未遂的“意志以外的原因”有以下情形：

（1）正犯已經著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞構成未遂，在此情況下，教唆者與被教唆者都是犯罪未遂。

（2）正犯已經著手實行犯罪，在犯罪過程中自動中止并有效防止犯罪結果的發生。此時，教唆者成立犯罪未遂，被教唆者成立犯罪中止。

二、對教唆未遂之教唆犯的處罰

按照刑法第29條第2款的規定，對于教唆未遂之教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。教唆未遂時，會存在行為危害性剛達到嚴重程度、比嚴重程度略高的情形。這些情形，行為已經構成犯罪，但存在免除行為人刑事處罰的可能。如果僅根據上述規定，對于教唆未遂之教唆犯，只能從輕或者減輕處罰，而不能免除處罰。故有文章認為，該規定違背了刑法謙抑性原則，且不具有可操作性。因此，該條款應修改為：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，如果此罪的法定最低刑為三年以上尤其圖形，對于教唆犯，可以比照所教唆之罪從輕、減輕或免除處罰。”顯然，這是一個立法建議，遠水解不了近渴。在刑法還沒有修改的情況下，對于教唆未遂之教唆犯，如何才能免除處罰呢？

三、對教唆未遂之教唆犯的免除處罰

1.按照刑法第13條的但書免除處罰

有觀點認為，教唆未遂之教唆犯需要免除處罰的，可以按照刑法第13條但書的規定進行免除。但書，即“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這種觀點是不妥的。因為但書解決行為是否構成犯罪的問題。行為不構成犯罪，對行為人則沒有刑事處罰的問題。而免除處罰的前提是，行為構成犯罪、對行為人應當予以刑罰處罰。可見，兩個問題分屬于不同的理論領域。當被教唆的人沒有犯被教唆的罪，教唆行為屬于“情節顯著輕微危害不大”時，“不認為是犯罪”就沒有刑事處罰，根本不存在免除處罰的問題。

2.按照刑法第22條犯罪預備的規定免除處罰

刑法第22條第2款的規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”只要解決教唆未遂是犯罪預備的理論問題，就可以對教唆未遂之教唆犯適用該條款中的“免除處罰”。教唆未遂是犯罪預備。首先，教唆未遂處于故意犯罪的預備階段。教唆未遂已經越過犯意的產生，也不是犯意表達，又沒有進入實行階段。教唆行為本身就表明已經是犯意產生之后的事情。犯意表達是犯罪意圖的單純表露，而教唆未遂已經在向本來沒有犯罪意圖的人灌輸、傳遞犯罪意圖。被教唆的人沒有犯被教唆的罪，顯然，教唆未遂沒有進入實行階段。其次，教唆未遂屬于制造條件。刑法第22條第1款規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。”盡管在理論上有觀點主張，人可以作為犯罪的工具。但是，鑒于把人當作工具，有違法律面前人人平等的原則，而且有損被教唆者的人格尊嚴。故可以認為，教唆他人是制造條件的一種，即教唆他人是為實施犯罪而創造便利條件的行為。最后，行為在預備階段停止下來是因為意志以外的原因。教唆未遂之所以停止下來，是由于被教唆的人沒有犯被教唆的罪，這顯然是教唆犯意志之外的原因。