論民事訴訟二審中和解協議的性質與效力

摘 要：在當今社會倡導的多元化糾紛解決機制中，和解作為和平解決當事人糾紛的重要手段具有不可替代的地位。我國和解協議類似于私法合同的性質，與一般民事合同上的契約不同，是應當由法律來對民事訴訟二審中和解協議的相關內容做具體規定，因此稱為“訴訟契約”。效力上，應當賦予和解協議以終結訴訟的能力、強制力及既判力。

關鍵詞：和解；和解協議；訴訟契約

在當今社會，隨著人們相互之間的交流活動增多，產生的糾紛類型日益多樣，其中很大一部分糾紛雖然當事人起訴到了法院，但并不希望由法院進行判決。由于我國自古以來“以和為貴”的思想，當事人更希望爭議能和平解決。因此，和解是現代化社會多元化糾紛解決體系中不可替代的一份子，在司法實踐中的有效運用有利于實現社會安定，保持良好的社會秩序；有利于實現司法公正，節省司法資源；最大限度地實現對當事人利益的保護。

一、和解及和解協議概述

（一）和解及和解協議的概念

“和解作為一種糾紛解決機制通常被看做是糾紛當事人之間通過直接交涉達成一致意見，從而使糾紛得到解決的方式或者結果。”[1]在我國，是否有第三人直接參與糾紛調解被認為是和解和調解最本質的區別，其實不然，在司法實踐中，很多和解案件的達成都和法官的參與有關，只不過法官在糾紛解決中作為傳達當事人意見的個人，只起到緩和氣氛的作用，最終和解協議的達成以及協議所確定的權利義務還是由糾紛雙方是否達成合意及合意內容決定。

由此可以得出和解的定義：“和解是指在民事訴訟系屬中，當事人自愿動議或者接受法官的提議，愿意通過平等協商，就解決糾紛的某種方案達成合意，共同向法院陳述協議內容，經法院認可并以一定書面形式記錄，并就此終結案件、產生既判力的活動。”[2]

和解協議即是指糾紛雙方在和解活動中通過平等協商的方式，記錄雙方合意達成的權利義務的協議。

（二）我國民事訴訟二審中和解與和解協議的類型

在我國訴訟上和解分為調解型與撤訴型和解。

調解型和解是指雙方當事人達成和解協議后，經當事人申請并經法院審查符合法律規定后，以調解書的形式確定和解協議的內容，調解書具有既判力和執行力，雙方當事人起訴原來的債權債務關系；撤訴型和解是指糾紛雙方簽署和解協議后經由上訴人向法院申請撤訴，法院通過審查，確認糾紛雙方的協議符合法律規定的撤訴條件之后，裁定準予撤回上訴的情況，但這里雙方達成的和解協議不具有既判力和強制力。

二、民事訴訟二審程序中和解協議的性質

民事訴訟二審中的和解協議是訴訟契約。訴訟契約仍然是契約，只是契約約定的內容不僅包括實體法上的內容，也包括訴訟法上的內容。

訴訟契約的出現使得實體法與訴訟法之間的界限并不像以前那樣清晰：實體法中有關于訴訟法的規定，而訴訟法中也包含著實體法內容，二者相互滲透也是為了更好實現雙方的目的。

綜上所述，民事訴訟二審中和解協議在內容上和本質上與訴訟契約大抵相同，都是糾紛雙方為了達到訴訟法上的某個目的而就實體事項所達成的合意，將私法中的意思自治向公法領域滲透的結果。事實上，經糾紛雙方履行了的和解協議是可以對程序法上的最終結果產生影響的，而如果已經可以在程序法上產生影響，就應當由法律來規定和解協議可以影響訴訟，可以具有相當于判決的效力。因此，和解協議缺乏的是法律對其效力的確認。

三、民事訴訟二審程序中和解協議的效力

（一）和解協議的效力

“訴訟上和解的效力，是指當事人在訴訟中經協商一致達成的和解協議成立后會產生什么樣的法律效果，‘訴訟和解協議成立’，意味著協議內容符合實體法要求，并經法定程序認可生效。”[3]而和解協議的效力，就是指經法定程序認可生效的和解協議將會對訴訟程序產生的影響。

（二）我國民事訴訟二審中和解協議的效力

在民事訴訟二審中，糾紛當事人在達成和解協議之后，通常有兩種作法：一種作法是經當事人申請，法院確認后將和解協議的內容以調解書的形式確定，調解書具有終結訴訟的效力和既判力及強制力；另一種做法是二審上訴人可以申請撤訴，和解協議經法院確認有效后由法院裁定準予撤訴；糾紛雙方不履行和解協議所確定的權利義務的可以向法院申請強制執行原審判決，可以就原債權債務關系重新起訴，和解協議不能終結訴訟程序，也不具有強制力和既判力。

綜上所述：和解協議轉化成調解書才具備與判決書相同的效力、當事人撤訴后仍然以原事由再次起訴以及當事人只能根據一審判決書申請強制執行，可以明確民事訴訟二審中的和解只能作為當事人撤訴的一種理由，法律并沒有賦予和解協議實質上的效力。

（三）完善我國民事訴訟二審中和解協議的效力的法律建議

目前和解作為我國多元化糾紛解決機制中的重要內容，在實體法以及訴訟法上都會產生效果，應當在法律上賦予其執行力和強制力。為了使訴訟中的和解真正發揮出維持社會和諧穩定、節約訴訟資源的功能，我國也應賦予民事訴訟二審中的和解協議以既判力和強制力。因此，我建議在糾紛當事人達成和解協議后，可以由當事人申請并經法院形式審查之后，將和解協議以和解書的形式確定下來或者將和解協議的內容記入和解筆錄，兩者都會被賦予執行力。當事人可以任選其一。

民事訴訟二審程序中以糾紛雙方達成的和解協議為基礎的、由法院制作的和解書或者和解筆錄應當具備終結訴訟的效力、既判力及強制執行力。其一，和解書應當能夠終結訴訟。一審判決不再生效，和解書中確定的新的債權債務關系取代了一審判決的相關權利義務規定。糾紛雙方不再上訴，如果發現和解協議出現無效可撤銷事由，應按照再審程序處理。其二，和解書應當具有既判力。這體現在糾紛雙方不得再以原債權債務關系起訴，即便再次起訴，法院也不得受理。如果糾紛一方不履行和解協議所確定的義務，糾紛另一方可以和解協議為由進行起訴。其三，和解書應當被賦予強制執行力。這表現在如果糾紛一方不履行和解協議時，糾紛另一方以和解書為執行依據向法院申請強制執行時，經法院確認后認為符合法律規定的強制執行條件的，應當準予。

綜上所述，現代的民事訴訟法應當更加注重保護糾紛當事人沒有被納入程序之內的訴訟利益，也應該在民事訴訟所允許的范圍內提供給當事人以選擇權，“再者，民事訴訟程序過程具有開放性，訴訟系屬中，當事人仍有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”[4]在民訴二審程序中，糾紛雙方通過意思自治讓渡各自的權利義務，平等協商而達成合意始終是和解的本質內容，法律應當賦予和解書、和解筆錄與一般判決書相當的效力，以公法保護糾紛雙方意思自治，保護當事人合意，才能使得和解在多元化糾紛機制中真正發生作用，推進我國現代化法制進程。

參考文獻：

[1]趙旭東：糾紛與糾紛解決原論——從成因到理念的深度分析，北京大學出版社，2009年版，第144頁。

[2]萬鈞：“民事訴訟和解制度基本理論問題研究”，《商丘師范學院學報》，2012年第7期。

[3]陳曉雪：“試論我國民事訴訟和解制度的完善”，《洛陽理工學院學報》，2012年第6期。

[4]李旻：“調解語境下的民事訴訟和解”，《南京理工大學學報（社會科學版）》，2011年第6期。

作者簡介：

王佳興，中國政法大學研究生院，民商經濟法學院。