運營商手機終端產業鏈法律問題淺析

自經營移動業務以來，各運營商移動用戶及產業鏈合作伙伴不斷增長，終端市場規模不斷擴大。 本文將對運營商手機終端產業鏈運營模式及在手機終端產業鏈運營過程中存在的若干法律問題進行淺析。

一、運營商手機終端產業鏈運營模式

“手機終端產業鏈”的構成：手機終端產業鏈主要包括芯片設計和制造、方案設計、操作系統開發、應用軟件開發、零部件制造、整機制造、銷售等環節，涵蓋了芯片設計制造商、方案設計公司、操作系統開發商、應用軟件開發商、零部件制造商、運營商（主要通過終端公司行使相關職能）、代理商、連鎖店、零售商、消費者等主體。

（1）芯片設計制造商。手機芯片，是指應用于手機通訊功能的芯片，是整個手機的大腦，控制、管理、支撐著手機的各項功能，是整個手機終端產業鏈中的源頭。芯片設計制造商與終端設備制造商之間存在較為復雜的專利許可、轉讓等知識產權合作。

（2）方案設計公司。手機方案設計，是指在芯片的基礎上，對手機整體的設計與實施，包括硬件設計與布局、主板屏幕與各硬件的配置與優化、軟件整合、軟件及硬件的兼容與優化等內容。方案設計公司通常不僅提供手機的解決方案，還直接提供各種硬件與軟件產品。

（3）零部件制造商。手機零部件包括手機外殼、按鍵、電池、數據線、外包裝、顯示屏、揚聲器、聽筒等部分。不同的手機零部件由不同的零部件制造商生產和提供，如專業生產電池的德賽，專業生產送話器的華英倫。

（4）操作系統開發商。手機操作系統，是指管理和控制計算機硬件與軟件資源的計算機程序，任何其他軟件都必須在操作系統的支持下才能運行。安卓的Andrord、蘋果的iOS、微軟的windows phone均為當今比較主流的手機操作系統。

（5）系統應用軟件開發商。系統應用軟件，是指消費者通過手機得到通信、娛樂、資訊、互動等服務的程序。隨著3G、4G業務的不斷發展，微信、微博、淘寶等手機系統應用軟件已逐漸成為用戶生活中必不可少的一部分。

（6）終端設備制造商。終端設備制造商通過綜合芯片、主板、零部件等部分，組成了手機終端產品的硬件部分，加載操作系統及應用軟件后即形成了整配的手機終端產品，最終到達消費者手中的手機。

（7）代工工廠。代工生產，是指生產者不直接生產產品，而是利用自己掌握的關鍵的核心技術，負責設計和開發，控制銷售渠道，委托代工工廠完成產品加工的過程。終端設備制造商經常委托代工工廠代為生產手機終端。

（8）運營商。運營商，是指提供網絡服務的供應商。運營商通過旗下的終端管理或終端運營機構（下稱“終端公司”）發揮其在手機終端產業鏈中的職能和作用。

（9）代理商、連鎖店、零售商等經銷商。手機終端通過手機終端產業鏈銷售的中間環節，最終銷售給消費者。與各運營商合作的代理商主要包括中郵設備、普天太力、天音等，連鎖店主要包括國美、蘇寧、迪信通等。

（10）消費者。消費者，是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的主體。消費者可通過零售商、連鎖店等渠道直接購買手機終端產品。

二、運營商手機終端產業鏈運營相關法律問題

1.方案設計公司的如實履約

終端公司委托方案設計公司設計手機公用主板（下稱“公板”）方案并免費提供給指定的終端設備制造商使用，終端公司根據終端設備制造商使用公板設計方案制造的手機終端產品的品牌數量及實際銷量給予方案設計公司補貼。

在手機方案設計合作協議中應明確手機方案設計公司的以下義務：以約定的價格將使用公板設計方案制造的主板銷售給終端公司指定的終端設備制造商的義務、采用公板生產的手機終端的上市時間、品牌數量、實際銷量及銷售價格符合要求。

2.手機強制預裝軟件侵犯消費者權益并涉嫌不正當競爭

（1）預裝軟件的概念。預裝軟件，是指新機在默認出廠設置下自帶的軟件，分為合理預裝軟件及強制預裝軟件兩類。合理預裝軟件，是指屬于系統服務的預裝軟件或可卸載的第三方預裝軟件，包括以下兩類：系統自帶軟件，即標準配置，屬于合理預裝；第三方預裝軟件，可通過正常手段卸載。強制預裝軟件，是指與系統服務無關且用戶無法卸載的第三方軟件預裝。

（2）手機強制預裝軟件侵犯消費者權益并涉嫌不正當競爭：①手機預裝軟件侵犯了消費者的知情權。《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第八條規定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。手機預裝軟件有相當一部分是在消費者不知情的情況下安裝到手機上的，在手機銷售時未明確提示用戶。消費者在購買手機時有權利知悉手機中預裝軟件的真實情況。故意隱瞞手機預裝軟件的信息，構成對消費者知情權的侵犯。②手機預裝軟件侵犯了消費者財產權。不合理的預裝軟件違背用戶意愿，強制駐留在用戶手機中，還占用了用戶寶貴的手機空間。預裝軟件無法刪除，占用手機空間，侵犯了消費者對手機空間擁有的財產權。此外，消費者的手機流量是消費者支付對價獲得的，預裝軟件自動耗費消費者的流量，侵犯了消費者對手機流量擁有的財產權。③預裝軟件侵犯了消費者自主選擇權。《消法》第九條規定，消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。在購買手機的時候，用戶有權利選擇是否購買預裝軟件的手機。目前大部分不能正常刪除的預裝軟件在手機終端強制捆綁，該類軟件往往在用戶初次開機時自動安裝，在不提示用戶情況下自動通過后臺運行、并通過推送消息等手段強制使用。該類軟件通常還不提供標準的卸載方式，或者提供的卸載程序無法有效完成任務，造成普通用戶無法正常卸載。這種預裝軟件侵犯用戶對軟件的自主選擇權。④預裝軟件侵犯消費者隱私權。有的預裝軟件可能竊取用戶信息，導致公民的隱私權會受到一定侵害。部分預裝軟件私自使用手機用戶數據則侵犯了用戶的隱私權。很多手機預裝軟件隱蔽運行于手機軟件系統后臺，可以調用用戶的位置信息、使用習慣，甚至搜集并上傳用戶的聯系人資料，構成對用戶隱私權的侵害。⑤強制預裝軟件構成《反不正當競爭法》禁止的搭售行為。手機預裝消耗流量的軟件不僅會侵犯消費者的相關權益，亦會對正常的市場交易秩序產生影響，構成不正當競爭。《反不正當競爭法》第十二條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”即禁止強制搭售。手機預裝軟件通過捆綁手機進行搭售的方式，侵犯了消費者的知情權及選擇權，并由此排除了與其他同類手機軟件經營者的競爭，侵害了其他同類手機軟件經營者的合法權益，擾亂了市場秩序。因此，預裝手機軟件的行為構成了反不正當競爭法所規制的“搭售”行為。

2.定制手機終端合作模式易被復制

（1）“手機定制”的概念及分類。手機定制，是指運營商對手機終端提出商標、操作界面、特有功能、應用軟件或硬件等方面的需求，為終端設備制造商產品研發與生產手機終端提供依據，終端設備制造商生產出來的手機終端根據協議價格銷售給運營商或直接進入流通渠道銷售的業務模式。

（2）終端設備制造商違反定制手機的排他性銷售義務。在手機終端的定制過程中，運營商對產品的參數配置、用戶體驗、特別是外觀設計提出意見和建議，作為終端設備制造商產品研發和生產的依據，為防止終端設備制造商向其他競爭銷售定制手機終端或類似產品，終端公司在與終端設備制造商簽訂的買賣合同中對終端設備制造商設定如下排他性銷售義務，規定在一定期限內，終端設備制造商不得以任何價格向任何第三方（包括終端設備制造商的分、子公司）銷售定制手機終端或與定制手機終端外觀近似的產品。否則，終端公司有權單方面終止合同，并將庫存商品以買賣合同約定的合同產品單價的價格全部退給終端設備制造商，終端設備制造商應立即將相應的款項退還給終端公司。

（3）定制手機終端品牌商標權歸屬可能出現爭議。終端公司與終端設備制造商在就定制手機終端進行合作的過程中，品牌命名、logo設計、宣傳策劃等工作通常由終端公司完成，但終端設備制造商會在合作中不可避免地知悉品牌命名、logo設計、宣傳策劃等方案。為防止終端設備制造商就品牌名稱或logo搶先進行商標注冊，終端公司會在與終端設備制造商簽訂的合作協議中約定聯合定制品牌的商標權歸終端公司所有，但基于對手機終端品牌的聯合定制，雙方也會約定終端公司將品牌商標排他性許可終端設備制造商用于聯合定制手機終端。

（4）定制手機終端品牌的相關信息泄露。在定制手機終端上市之前，終端公司需與終端設備制造商進行溝通交流，雖然品牌命名、logo設計、宣傳策劃等工作通常由終端公司完成，但終端設備制造商會在合作中不可避免地知悉品牌命名、logo設計、宣傳方案等方面的信息，為對上述定制手機終端的品牌價值進行保護，終端公司在披露品牌相關信息前會與終端設備制造商簽訂保密協議，約定終端設備制造商對“雙方就項目進行合作的業務事實及終端設備制造商在參與項目相關工作過程中接受或知悉的全部方案、協議、備忘、會議紀要、文件等資料和信息”負有保密義務，不得將保密信息用于項目以外的其他用途或向任何第三方泄露。

（5）定制手機終端產品的外觀、型號編排方式缺乏針對性法律保護。在手機終端定制方面，運營商對產品的參數配置、用戶體驗、特別是外觀設計提出了眾多有益和創新的意見和建議；在產品采購方面，運營商對上述產品全部集中采購并給予優惠的銷售補貼政策；在產品營銷方面，運營商以定制產品為核心進行品牌化的宣傳營銷。為防止終端設備制造商在與其他運營商聯合推出在外觀、產品型號編排方式近似的產品，終端公司與終端設備制造商簽訂聯合定制手機終端外觀或產品型號編排方式相關的保護協議，約定定制手機終端的外觀、產品型號編排方式除用于雙方合作定制的產品上，雙方均不得運用在其他產品上，如雙方中的任意一方違反保護協議約定，應向另一方支付相當于采用定制手機終端外觀或產品型號編排方式的手機終端銷售總額一定比例的違約金。

3.經銷商違約

終端公司從終端設備制造商處采購的手機終端產品，主要用于通過實體渠道及B2B、O2O等網絡渠道銷售給其他代理商、連鎖店或零售商（以下統稱“經銷商”）。在與經銷商進行手機終端產品的購銷合作過程中，除買賣合同中涉及的產品數量、質量、貨款支付、產品交付、風險及所有權轉移等常見問題，跨渠道銷售、低價銷售及虛報價保等問題也越來越被關注和重視。

（1）違約跨渠道銷售。為防止發生竄貨造成市場傾軋、價格混亂現象，通常在與經銷商簽訂的合作協議中明確限定經銷商銷售產品的具體渠道，如“乙方所采購的產品只能按照甲方的銷售政策在……渠道中推廣和零售”。如發現在其他渠道銷售的產品有一定數量與銷售給經銷商的產品MEID碼相同，則定義為經銷商跨渠道銷售，終端公司有權要求經銷商立即糾正該行為并根據經銷商跨渠道銷售行為涉及的產品零售總金額要求經銷商支付違約金。

（2）違約低價銷售。經銷商從終端公司采購手機終端后，在銷售過程中應遵守終端公司制定的價格體系，未經終端公司書面同意，不得私自進行低價及贈送實物或有價卡（券）等禮品的變相低價銷售（下稱“亂價行為”），擾亂市場秩序。如經銷商未遵守終端公司的價格體系，有亂價行為的，終端公司有權要求經銷商立即糾正該行為并根據經銷商亂價銷售行為涉及的產品零售總金額要求經銷商支付違約金。

（3）虛報價保庫存。終端公司會不時根據市場形勢的變化，下調產品價格。終端公司下調產品價格時，會對調價之日經銷商庫存的產品按照調整前后的價格差額進行價格保護，并以抵扣以后的等額貨款的方式對價保金額進行兌付。庫存數據及產品MEID碼由經銷商自行統計并向終端公司提供，一旦經銷商虛報庫存數量，將造成終端公司的價保款損失。為防止經銷商虛報價保庫存，在與經銷商簽訂的合作協議中需約定終端公司有權采取包括但不限于到乙方的庫房或經營場所、由乙方郵寄甲方任意抽取的庫存產品等方式隨機抽查驗證經銷商提供的庫存數據及MEID碼。一旦發現經銷商上報的產品實際庫存數據不實，經銷商應按虛報的價保金額的一定倍數終端公司支付違約金。

（4）未按時支付到期貨款。一般情況下，終端公司要求經銷商以現款方式采購產品，即經銷商下單后先支付貨款，終端公司收到貨款后再向經銷商交付相應產品，以規避回款風險。但有時也會根據業務需要以賬期采購形式進行合作，即終端公司將產品交付經銷商并經經銷商驗收合格后一定期限后經銷商再向終端公司支付貨款。如經銷商未能按時支付到期貨款時，終端公司有權按逾期貨款的一定比例要求經銷商支付違約金。除“賬期屆滿”外，有些合作也會將賒欠貨款達到一定金額作為付款條件。合作協議約定經銷商賒欠的貨款金額累計不得超過終端公司確定的購貨賒銷額度。經銷商賒欠的累計貨款金額超過終端公司確定的購貨賒銷額度時，終端公司有權拒絕提供超過購貨賒銷額度的產品且無需承擔任何法律責任，直至經銷商向終端公司支付貨款使賒欠貨款金額低于終端公司確定的購貨賒銷額度。

參考文獻：

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作者簡介：

陳潔，女，27歲，職務：法律事務管理，研究方向：民商法。