男性同性性侵害入罪之研究

摘 要：我國《刑法》刑法第236條及237條保護婦女及兒童的性權利，卻將男性排除在保護范圍之外，我們認為其值得商榷的，源于對女性弱勢群體保護的原則而忽視男性權利是行不通的。男性性權利保護有著深刻的自然學基礎與法學基礎。因此我們有必要設定特定法律條文保護男性性權利。

關鍵詞：同性戀；雞奸；男性性權利

根據我國現行刑法的有關規定，男性不作為強奸罪及強制猥褻罪的保護對象，亦即是男性性權利在刑法保護領域處于真空狀態。這是否符合情理和法理？我們將從自然學和法學的角度分析男性性權利需要刑法保護的理論依據。

一、男性性權利保護的自然學基礎

由于男性間的性侵犯主要集中在男同性戀之間或者是男同性戀者對男異性戀者，我們就應該對同性戀現象的產生進行一定的剖析。同性戀行為是指以同性為滿足性欲的對象的行為，其行為產生的原因有分病態和非病態。病態的是指同性戀行為是由遺傳或內分泌引起，是一種先天而得的行為。而非病態的是指有后期家庭社會等因素導致的行為。也有學者認為它不僅僅是靠自然的性本能，它是社會演變過程中出現的一種文化現象，是人類心理體驗日益繁復的結果。還有一種觀點認為：完全可能，同性戀在生物學上是正常的，是作為古代社會組織要素進化而來。由此可見，不管是否承認同性戀是否為自然現象，至少在大部分學者看來，同性戀首先是一種先天生成的現象，與異性戀者一樣他們都是自然的產物，那么對于這部分天生同性戀者，就更談不上對他們的引導——使他們重新回到異性戀的領域之內，社會無法糾正也無權糾正他們的性向。

法律唯一能做的就是進入這個領域對他們給予基本的保護或者進行一定的規制。由于對同性戀者而言，與同性發生性關系和異性戀間發生性關系的意義是等同的，這也是他們的權利。和異性戀者一樣，男同性戀的性關系除了有自愿還有與之相似的暴力侵犯，被侵犯的不僅僅是同屬于同性戀的男性還有相當一部分的異性戀者對同性戀者而言，不論是否為同屬圈內的男性，任何男性都有可能成為他們擇偶的對象，尤其是在雙方客觀條件不平等的情況下更為明顯，產生同性性侵犯行為就更不奇怪。因此，正如德沃金所說的：“政府必須不僅僅關心和尊重人民，而且必須平等地關心和尊重人民。它千萬不要根據由于某些人值得更多地關注從而授予其更多的權利這一理由而不平等地分配利益和機會。”如果法律規制了異性戀的性侵犯，那也應該規范同性的性侵犯行為。

二、男性性權利保護的實在法基礎

現代國家基于個人主義、自由主義的思想，個人權利的保障在國家的法律體系中得到空前重視，即以突出刑法的保護功能。公民在向國家讓渡出自己的報復權的前提是要求國家要懲罰犯罪，最主要表現是偵查機關有別于審判機關的不告不理，它講求主動偵查犯罪，進而由國家通過制定相應的法規來懲罰犯罪。可以救濟的權利才是真正的權利，性自由權為公民固有的權利之一，是經由憲法確認的人身自由權的一部分，因此作為權利的最嚴厲守護神——刑法應該伸出觸角保護男性公民的性權利。根據刑法規定，婦女在遭受強奸等即時的危險時有無限自衛權，但男性在遭受同性性侵犯時是否有自衛權還是一個未知數。由于刑法未明確強行雞奸的違法性，帶來了一系列保護的缺失，這與對婦女周全的保護形成了鮮明的對比。在某種意義上，刑法面前，男性成了弱勢群體，這與憲法確定的男女平等精神是相矛盾的。例如，女同性戀者猥褻婦女可以以猥褻婦女處理，而男同性戀猥褻男性甚至強行雞奸都不會受到刑法的懲治。同樣性質的行為卻得到完全不同的對待，這已經違法了平等適用刑法原則和憲法規定下公民在法律面前一律平等的原則及男女平等的基本原則。

三、男性性權利的立法保護的構建

綜上所述，保護男性性權利的立法勢在必行，據此，政協委員及人大代表也提出建議修改《刑法》，將同性性侵犯行為列為犯罪。

對此學界主要有兩種觀點：對《刑法》第236條規定進行修改，將強奸罪中的“婦女”修改為“他人”或者通過修改《刑法》第237條的客體，將“強制猥褻罪”中的“婦女”擴伸到“他人”，即為包括婦女也包括男性。我們認同并支持后者。

堅持將男性納入“強制猥褻”的領域保護。這是由于我國刑法承襲有著大陸法系基礎的前蘇聯，盡管是社會主義法系，但我國刑法偏向有法典化的傳統大陸法系。在古代的西方和東方，女性的性權利是男性專屬物，侵犯女性性權利就是在損害男性的私有財產，因此法律明文規定保護女性的性權利。盡管由于女權運動的興起，女性的性權利從男性的附庸脫離出來成為自身固有的權利。秉持法典化的大陸法系堅持強奸罪的保護范圍應該僅僅局限于婦女，男性應該被排除在外，這很大程度是受法典化所帶來的保守性的影響。而法典化的特征在我國是存在的，適用英美模式對于我國而言接受度相較于大陸模式有一定的難度。

根據我國的法律傳統，傳統根深蒂固的男強女弱思想，使得“強奸罪”這個罪名早在中國古刑法就已經存在，客體范圍則被嚴格限制在婦女這部分人群。但是法律的修改在某種程度上取決于社會政治、經濟、文化的發展狀況，是以社會現實條件為基礎的。對于性犯罪法律，社會文化傳統、大眾心理接受程度是其獲得支持的重要因素。如果要改變這種思想定式，那么遇到的阻力勢必會很大。而“猥褻婦女”從某種意義上說是“舶來品”，而且在臺灣等地區也是將該罪名的客體定性為“他人”，而不論性別，并且被廣泛的接受和適用。因此，通過修改《刑法》第237條即“強制猥褻罪”來保護男性性權利是較為可行的。

四、結語

綜上所述，《刑法》保護男性性權利是勢在必行的，在通過什么方式保護的選擇上，我國的古代的刑法一向將女性的性權利（即貞操權）作為男性的財產并以此加以保護，強奸罪作為特別保護女性的貞操權的罪名存在已經根深蒂固。基于我國的法律文化和社會人文基礎，我們認為應該采取大陸法系的模式，將男性納入“強制猥褻罪”的保護范圍更為恰當。

參考文獻：

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[2]張在舟：《曖昧的歷程——中國古代同性戀史》，中州古籍出版社.2001年，第3頁

[3]愛德華·威爾遜：《論人的天性》，貴州人民出版社1987年版，第132頁.轉載自張在舟：《曖昧的歷程——中國古代同性戀史》，中州古籍出版社2001年，第43頁

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[5]參見周治平：《“強暴”條例》，載蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯》（下），五南圖書出版公司“中華民國73年版”，第395頁

[6]曾奇、王楠：《談男性性權利的保護和立法完善》，載《遼寧警專學報》，第43期

[7]徐婕：《同性戀犯罪的有關問題》，載《河南高等專科學校學報》，第89期

作者簡介：

黃清潔，（1984～），男，漢族，福建南安人，法學研究生，研究方向：法學基礎理論、民事法律制度。