網絡游戲外掛侵犯著作權的刑事問題思考

一、網絡游戲外掛的定義和分類

在事實層面上，網絡游戲外掛程序是一種用于提升游戲功能的軟件，它是隨著網絡游戲的發展而出現的。網絡游戲外掛的定義，在學界有諸多的爭議，但主要還是從技術與法律兩個方面對外掛進行了偏重于不同層面的定義，均具有較大的影響力。對此，有必要予以梳理。第一，法律層面的定義，主要是來自“官方”，定義的具體內容詳見《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》（以下簡稱《專項治理通知》）中第三段的內容。這一定義把外掛定性為非法互聯網出版活動，受到學界的廣泛批判。第二，在技術層面上的定義，學界有很多不同的觀點，但有的過于籠統，有的過于片面。筆者認為外掛是通過作弊手段，模擬鍵盤和鼠標的運動，或者繞開、修改服務器端程序的限制，從而增強游戲的實際效果的作弊軟件。

除了根據不同的游戲和玩家的需求來分之外，外掛還有一些不同的分類標準，主要包括以下幾種分類：良性外掛與惡性外掛、脫機外掛與非脫機外掛、授權外掛和未授權外掛。

二、外掛行為是否符合侵犯著作權罪構成要件

要對外掛涉及的一系列行為是否構成侵犯著作權罪進行探究，必須深入了解刑法關于侵犯著作權罪的規定。根據現行《刑法》第217條規定，侵犯著作權罪要求主觀上以營利為目的，司法解釋中還規定了一定的數額，必須達到這個數額才可追究刑事責任。

我國《刑法》第217條規定， “非法復制發行”計算機軟件及其他作品的，應當認定為侵犯著作權罪，而對于“作品修改權”或“破壞技術安全措施”的行為，沒有明確的規定。那么，外掛一系列的行為中是否含有“非法復制發行”行為呢？這是解決外掛行為的犯罪定性問題的關鍵。

復制的實質是通過特定的方法固定作品，以再現作品的原貌。但是，網絡游戲外掛程序屬于計算機軟件作品，因其對象的特殊性，對于其復制也有與眾不同的理解。大部分針對計算機軟件著作權的侵犯是在不同的編程語言中夾帶一些原來的程序，抑或在某些重要的地方利用原來的程序實現，而不是完全對原來的程序代碼進行復制[1]。在司法實務中，目前我國運用“實質性相似加接觸”標準較多，因此，可以參考此標準來判斷外掛是否侵犯了他人著作權。對于不同的案件，應當根據其外掛程序的技術性原理具體問題具體分析。假如被告人制作的外掛程序在運行過程當中，利用一些技術手段，避開加密后的客戶端程序靜態文件，直接修改客戶端程序在內存中的動態數據，并調用游戲程序所使用的內部函數，從而在游戲程序運行中增加外掛軟件所附帶的功能。游戲加載了外掛軟件后，向服務器端發送對原游戲功能修改后的數據，接收到數據后，服務器端再給予反饋 。被告人制作的外掛軟件主要是以非法途徑取得游戲服務器端數據，并對數據加以利用，這一行為符合侵犯著作權罪中復制行為的構成要件。

在傳統意義上，發行是指將作品的原件或者復制件向公眾出售或者贈與的行為。網絡時代的到來，使發行行為在傳統意義上有所拓展。傳統意義上的發行對象都是實物，而網絡環境中的發行對象可以是數字化作品或者虛擬物品。信息的數字化是網絡的一個重要特征，它可以使作品被瞬間大量復制，并使復制品同時被很多人下載。可以這樣說，發行行為不僅是有形作品的轉移，數字化作品或者虛擬物品轉移給他人的行為也應被認定為是發行行為。互聯網中作品的發行與一般作品不同，它不是簡單變換有形載體的物理空間位置，而是使作品的復制件出現在新的有形載體之中（一般指計算機），導致絕對地增加復制件的數量[2]。

三、如何區分侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪

侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪[3]是侵犯著作權犯罪中的兩項罪名。在對于外掛行為的犯罪定性問題上，筆者認為沒有必要對兩個罪名的區別進行深入的探討，只需要根據使用原則來進行處理：《知產刑事案件解釋》第14條明確了對于兩罪處理方法[4]。根據該規定，在外掛行為同時滿足兩罪的構成要件時應當分情況來處理：①行為人僅有復制行為，若滿足主觀上以營利為目的，客觀上違法數額比較大或有其他嚴重情節，則應認定為侵犯著作權罪。根據2007年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》

（以下簡稱《知產刑事案件解釋（二）》）第2條第2款的規定[5]，只有復制行為，沒有發行行為，也可以構成侵犯著作權罪。②行為人僅有銷售外掛的行為。這個時候，行為人不存在復制行為，不成立侵犯著作權罪。如果行為人主觀上以營利為目的，銷售的是他人通過侵權而制作的外掛，有較大數額的違法所得，那么行為人僅構成銷售侵權復制品罪。但是，如果是行為人與外掛的制作者事先串通好的，則兩者構成共同犯罪，罪名是侵犯著作權罪。③行為人同時具有外掛的復制行為和銷售行為。這種情況下又有兩種情形：第一是行為人自己抄襲別人的游戲作品來開發并銷售外掛，這種情形只按侵犯著作權罪定性；第二是行為人既抄襲別人的游戲作品開發外掛，又銷售別人開發的外掛，這兩種行為如果均構成犯罪，那么應對行為人以侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪數罪并罰。

參考文獻：

[1]夏揚.《仲裁在計算機軟件著作權糾紛中的作用》，載姜秋菊等主編：《北京仲裁》（第60輯），中國法制出版社2007年版，第158頁

[2]王遷.《論著作權法中“發行”行為的界定——兼評“全國首宗BT刑事犯罪案”》，《華東政法學院學報》2006年第3期，第57～64頁

[3]《刑法》第218條規定：以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權復制品，違法所得數額巨大的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金

[4]2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第14條規定：實施刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權犯罪，又銷售該侵權復制品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十七條的規定，以侵犯著作權罪定罪處罰。實施刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權犯罪，又銷售明知是他人的侵權復制品，構成犯罪的，應當實行數罪并罰

[5]2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第2條第一款規定：刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為

作者簡介：

王玉龍（1988～），男，漢族，山東泰安人，中國社會科學院研究生院法律碩士，北京市順義區人民檢察院反貪局偵查二處書記員。