《國際誘拐兒童民事方面的公約》若干思考

摘 要：兒童，預示著國家和民族的希望，但由于孩子們的心理和身體上的發育不成熟，使他們容易受到外界的傷害并且難以進行自我保護，兒童是處于弱勢群體的地位。目前全世界的國家都應該對此重視，及時采取有效措施保護兒童的權益。

關鍵詞：兒童誘拐公約；慣常居所；兒童快速返還機制

國際私法上所稱兒童誘拐，指的是未經有權監護兒童的人同意或合法授權，將兒童單方帶離或滯留的情形。如果兒童脫離照料者，或者未經照料者的同意，而被遷移出一國國界，那就構成國際兒童誘拐[1]。

一、誘拐公約中的慣常居所研究

（一）慣常居所的獲得

雖然對于慣常居所并無統一定義，各國法院和學者普遍認為慣常居所的獲得需要考慮一下兩個因素：

第一，居住意圖。居住意圖是一種主觀因素，我們很難得知一個人的真實想法，只能綜合相關事實進行判斷。在公約的語境下情況更為復雜，因為需要判斷的是兒童的慣常居所，此時是考慮兒童的居住意圖，還是父母一方或雙方的居住意圖？

第二，居住時間。何為合理的居住時間？從公約案例來看，美國、澳大利亞和新西蘭主張六個月或以上即可符合要求。英國法院依具體案情決定是否構成慣常居所，由法院自由裁量。

（二）慣常居所的失去

一個人可以獲得慣常居所，自然也可以失去。慣常居所的失去有時是瞬間完成的，有時是漸進完成的。

第一，慣常居所的瞬間失去。既然慣常居所的失去可以瞬間完成，而獲得卻需要經過合理的一段時間，在未獲新的慣常居所而失去原居所期間就成了真空狀態。在真空狀態下兒童不滿足慣常居所為公約成員國的條件，公約不能適用。因此，在認定慣常居所的瞬間失去時，需堅持嚴格的標準，即應切斷兒童與原慣常居所的一切實際聯系，不再打算回來。

第二，慣常居所的漸進失去。若一個家庭離開原慣常居所時并未切斷一切聯系，此時判斷慣常居所是否失去較為復雜。公約的目的在于被誘拐兒童的迅速返還，并對今后的誘拐行為產生威懾力，如果允許并存慣常居所的存在，公約在此類案件中將無適用的余地。因此，應將兒童被遷移或滯留前那段時間所居之處認定為慣常居所。

二、國外對于誘拐公約的適用

（一）加拿大實施執行海牙誘拐公約的若干措施

加拿大是最早簽署和批準海牙誘拐公約的國家之一[2]。加拿大聯邦政府在簽署和批準國際條約方面擁有排他的管轄權，但要求在國內法中加以轉化的條約需要通過立法來實施。在加拿大聯邦憲法之下，各省（區）在各自立法管轄權范圍內擁有實施條約有關事項的權力。根據公約規定，加拿大的每個省（區）各自指定由自己的中央機關。因此，誘拐申請應向兒童被誘拐的或被誘拐到的省（區）的中央機關提出。當然，在加拿大也有聯邦中央機關，但它很少直接處理個案，更多的是監督公約的執行，收集數據并在必要時提供協助。

在加拿大，面臨著處理涉及公約誘拐案件的專業人才不足的問題，特別是在那些申請者較少且當地律師和法官很少有機會處理公約事項的地方。在國內甚至在每個省（區），幾乎沒有專業的法院來處理涉及公約的誘拐案件，結果導致大多數法官既沒有經驗也缺乏有關公約的具體知識[3]。然而，總體上而言，法院能夠根據公約的原則和目標來處理涉及公約誘拐案件的申請。

（二）歐盟實施執行海牙誘拐公約的若干措施

2005年3月1日后，《布魯塞爾條例Ⅱbis》生效，新條例可以說是歐盟就家事法領域方面對管轄權和判決的承認和執行的國際私法的一個新的突破性發展。

1.管轄權

歐盟《布魯塞爾條例Ⅱbis》第10條強調兒童的慣常居所地法院對案件具有普遍管轄權。如果父母一方未經另一方同意非法誘拐兒童和滯留兒童致使子女形成新慣常居所，條例對此做了特別規定。原則上，在非法遷居或者滯留子女時，子女在此之前的慣常居所地所在成員國法院保留管轄權，直至子女已在另一成員國取得慣常居所。因非法遷居或滯留行為而形成的新慣常居所地法院，其獲得管轄權存在著嚴格的條件限制，主要包括：

第一、事后許可。如果所有監護權的個人、機構或者其他團體已事后許可此種非法誘拐或滯留子女的行為，則子女新慣常居所地法院可獲得管轄權。此種情形，要求一切與子女監護權相關的當事人事后認可了這種非法轉移行為[4]。

第二、如果有監護權的個人、機構或者其他團體在已知或者應知子女的居所地之后，子女已在該另一成員國居住至少滿一年，且其已經適用新環境，并滿足下列任一條件：①在監護人知道或者應當知道子女的居住地一年內，無人向子女被誘拐或者在被滯留地的成員國的主管機關要求歸還子女；②監護權人已撤回歸還子女的請求，且一年的期限內未在提出新的要求；③新慣常居所地法院裁定不歸還子女，前慣常居所地成員國法院將此信息通知當事人后3個月內，沒有收到當事人提交的訴訟申請；④子女被非法誘拐或者滯留前的慣常居所地成員國法院做出的關于監護的判決并未要求歸還子女。

2.兒童快速返還機制

條例第11條對兒童快速返還機制做了詳細的規定，而海牙公約的有關規定將成為條例規定的有益補充，新條例中規定的返還機制程序包括：

（1）首先判斷是否存在條例定義下的兒童被非法誘拐的現象。與公約相比，增加了一個規定，即明確指出如果父母責任的承擔著之一在未征得另一方同意時如不能單獨決定子女居所的，將被視為共同行使監護權。

（2）若兒童在其原慣常居所地國能得到有效之保護，則被請求國應當做出返還兒童的規定。條例規定，即使兒童有遭受生理和心理傷害的可能，但只要請求國已經建立或正著手進行充分的安排以確保兒童被返還后的安全，則被請求國也應該有返還兒童的義務。

（3）尊重兒童以及請求人的意愿表達權，新條例規定，除非法官根據兒童的年齡和智力情況決定不適合聽取兒童的陳述，否則在涉及兒童被誘拐的案件中，兒童的意愿應當有權得到表達。

（4）法院應當在六周內做出裁決，除非有極特別的情形，法院受理案件后，兒童快速返還機制的時間限制為6周，自法院接到返還請求之日起計算。

（5）被請求國做出不返還兒童裁決的例外情形，根據新規定，只有在下列兩種情形下，被請求國可以做出不返還兒童的裁決。第一，法官發現返還兒童會使兒童處于嚴重的人身和心理傷害，并且請求國未能提供切實的措施予以保護。第二，被請求返還兒童的年齡和心智足夠成熟，自己做出判斷拒絕返回。

（三）英國處理兒童誘拐案件的司法體系

就英格蘭和威爾士而言，其中央機關是大法官，但這項功能是由官方律師通過兒童誘拐委員會代表大法官行使的。因此，在英國，處理兒童誘拐案件的司法體系主要是由兒童誘拐委員會和法院組成[5]。

（1）兒童誘拐委員會。兒童誘拐委員會由1名律師擔任主席，由1名政府主管和2名行政人員組成。在英國兒童誘拐委員會，行政人員在誘拐案件上花費了所有工作時間，由此可以認為，將案件的處理委托于私人律師事務所的實踐使得兒童誘拐委員會運作得非常有效。

（2）法院體制英國。處理誘拐兒童案件的司法體制很大程度上建立在法院基礎之上。所有公約申請案均由高等法院的家事分庭處理。該法庭屬于一審的最高層次，由1名首席法官和7名專業法官組成，他們均熟諳公約規則，有豐富的實踐經驗，強調加快案件處理。

三、中國加入公約的必要性

隨著我國對外開放的逐步深入，涉外婚姻家庭關系日益增多，涉外監護糾紛及由此引發的國際兒童誘拐案件時有發生。在此背景下，對我國是否應該加入公約進行探討無疑具有較為重大的理論價值與迫切現實要求。中國應盡快加入公約有以下幾點理由：

首先，為更好的保護我國兒童利益，維護社會的和諧，我們需要利用公約的合作機制。公約所創造的司法與行政合作機制是解決國際兒童誘拐問題最有力的工具。就目前來看，作為誘拐前兒童慣常居所地國，為使我國兒童利益的到即使有效的保護、使依據我國法律產生的監護權在國外的到有效尊重和保護，加入公約是十分必要的[6]。

其次，公約的規定與我國法律具體規定并無沖突。公約充分尊重締約國的現有國內立法，在規定中央機關合作義務的同時，允許其依各自的國內法行使權力。公約的合作機制與我國國內法并不沖突。

最后，我國現有制度及結構已為公約的適用提供了初步基礎。我國已加入1965年《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》和1970年《關于從國外調去民事或商事證據的公約》，這都為適用海牙誘拐公約提供了一個基礎。

一般情況下，當兒童被誘拐至我國時，我國有關機關應積極與他國合作并進行必要協助，促使兒童迅速返還。這是締約國的義務，也是實現公約目的的必須。盡可能尊重他國傳統道德，充分尊重他國監護判決，不僅可以使我國借此融入國際社會、與國際接軌，還可以在更大程度上獲得國際社會的認同。

另一方面，只有在絕對必要的情況下，才可以嚴格依照例外條款的規定做出不予返還的命令。嚴格解釋例外條款，不僅是保證公約有效實施的本質要求，也與其他國家的司法實踐相一致。

參考文獻：

[1]See Adair Dyer，”International Child Abduction by Parent”，1980

[2]Information Concerning the Hague Conventions on Private International Law，3N.I.L.R.300（1983）

[3]杜煥芳.加拿大處理兒童誘拐案件的若干實踐—以海牙誘拐公約為中心的考察，2005

[4]吳用.歐盟國際兒童民事誘拐新機制研究

[5]杜煥芳.英國處理兒童誘拐案件的若干司法問題，2004

[6]張永強.《兒童誘拐公約》返還兒童的例外研究，2008