對被利用者知情時利用者是否成立間接正犯的思考

摘 要：間接正犯是大陸法系刑法界的概念，與直接正犯相對應但歸屬于正犯，是指利用者支配有生命的個體即被利用者把其當作工具去實施犯罪行為。間接正犯有多種表現類型，其中最典型的一個情形就是利用他人不知情去犯罪。那么如果利用者利用他以為不知情的被利用者去犯罪但被利用者知情即存在故意時利用者是否成立間接正犯，就成為了學界需要討論的問題？

關鍵詞：間接正犯；被利用者知情；片面共犯

一、由一個案例引發的思考

德國曾經有這樣的一個案例：為了殺死他的患病需要治療的岳母C，病房醫生A交給看上去是毫無想法的護士B一支帶毒的針藥。B本是識破了一切，卻裝作不知，將針液注射，致使C喪命。從案例中我們可以看出很顯然A是以間接正犯的故意利用他以為毫不知情的B去故意殺人，如果B沒有識破A的意圖，不知道針管里面有毒藥的話，毫無疑問A成立故意殺人罪的間接正犯，B由于不知情不存在犯罪故意如果其又盡到了必要的注意義務就也不存在過失，那么B就無罪，只是被A拿來利用的工具而已?？墒聦嵤荁識破了這一切，卻沒有揭發A而是裝作不知并將針液注射致使C喪命。那么這種情況下A是否仍成立間接正犯以及對B如何定罪，學界展開了激烈的爭論。

二、從間接正犯的構成要件認定上述案件

關于正犯，刑法上存在各種各樣的學說，但目前占主要地位的是犯罪事實支配說，根據德國學者羅克辛的觀點是指支配并對犯罪實施過程起決定性作用的人是正犯。按照張明楷教授的觀點，自己實施犯罪行為通過對行為的支配從而支配整個犯罪事實的是直接正犯，而通過他人實施犯罪行為即通過意思支配進而支配整個犯罪事實的是間接正犯。即不管是行為支配的直接正犯還是意思支配的間接正犯都必須是支配犯罪實施過程。由此可見要成立間接正犯利用者必須要有利用被利用者的故意以及對犯罪實施過程的支配。那么按照支配說這個觀點是走不通的，因為一個僅僅只是想象中的，而實際上是缺乏的犯罪實施過程支配就其自身而言是不能夠成立正犯的。

有學者試圖從主客觀相統一的原則出發認定A成立教唆犯。認為利用者主觀上是間接正犯的犯罪意圖，但客觀上卻達到了教唆既遂的犯罪狀態，由于中國沒有間接正犯的定義只有教唆犯的規定，其認為間接正犯的故意被包含在了教唆犯的故意之中，認為A主觀上也包含了教唆犯的故意，遂在主觀面和客觀面統一上認定A成立教唆犯。對此筆者不能茍同，認為既然間接正犯是大陸法系刑法界的觀念，且其在現實生活中確實存在，并且正是因為其與教唆犯有重要聯系且在某些方面與其有相似性如都是利用他人犯罪我們才必須把兩者區分開來。具體來說，教唆犯的成立必須要有教唆的故意即故意教唆他人犯罪的意圖，在此情況下很顯然教唆者與實行者存在意思聯絡即實行者在著手犯罪前知情，知道自己要去實行犯罪行為。而間接正犯的故意則是指故意利用他人把他人作為犯罪的工具去實施犯罪行為，很顯然利用者與被利用者不存在共同犯罪的意思聯絡即被利用者不知情至少利用者主觀上認為被利用者不知情，至于被利用者客觀上是否知情則是認定利用者是否支配被利用者去實施犯罪行為的依據。很顯然上述案例中A只具有間接正犯的故意，沒有教唆犯的故意，既然沒有教唆犯的故意這一成立教唆犯必備的要件，A又怎么可能成立教唆犯呢，更談不上是教唆既遂，所以筆者不能同意上述觀點。

三、片面共犯（即片面共同犯罪）的引出

所謂片面共犯，一般認為是指參與犯罪的雙方，其中有一方具有同他人共同實施犯罪的故意并幫助他人實施犯罪，而另一方卻不知道有人在暗中幫助自己實施犯罪，從而缺乏共同犯意的情況。對于不知情者不構成共同犯罪，只對自己的行為負責任?？蓪τ趧e人的幫助行為是否成立片面共犯，學界爭論不一?？隙ㄕf主要認為這有利于解決司法實踐中發生的類似案件如上述案件，否定說認為片面共犯者缺乏共同犯罪的故意，片面共犯者的片面認識只說明了片面聯系，不能說明雙方一致的主觀聯系，遂不能成立共犯。筆者同意肯定說，因為如果不承認片面共犯的存在，對于A因其沒有教唆犯的故意，不成立教唆犯，按照事實支配說A沒有支配犯罪行為更不可能成立間接正犯與直接正犯，對A就無法定罪。對于B由于其明知針管里面有毒而希望或者說放任危害結果的發生，對其只能定故意殺人罪，并且是既遂，很顯然這樣的處罰明顯不合理。而對于否定說，筆者認為雖然片面共犯者缺乏共同犯罪的故意，但既然是片面共犯，我們就不可能要求其必須完全具備共同犯罪的構成要件，既然是片面筆者認為只要有一方有與另一方的聯系即使對方不知道就應經足夠了。況且共同犯罪是否必須要求具有共同實現犯罪的意思聯絡尚存在爭議，按照張明楷教授贊同的行為共同說，認為共同犯罪是指數人共同實施了行為，而不是共同實施了特定的犯罪。在“意思聯絡”方面，不要求數人必須具有共同實現犯罪的意思聯絡。況且按照刑法第二十五條的規定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。有些學者認為可以把其理解為指二人以上共同去故意犯罪，至于共同犯罪者是否有共同實現犯罪的意思聯絡，則不是共同犯罪的必然構成要件。這樣就更加支持了肯定說，否定了否定說。

肯定了片面共犯，但接著就又有一個問題，即A與B是成立片面共同正犯還是B成立片面幫助犯。有學者認為共同正犯與幫助犯的區別取決于參與者對犯罪行為整體所起作用的實質重要性。筆者認為A與B成立片面共同正犯，因為B的行為表面上看起來是幫助A的行為，實際上也是自己故意殺人的實行行為。即使把其理解為A的幫助行為，但考慮到其參與行為的重要性即其對A的犯罪行為整體所起的重要性，也應認定B的行為構成片面共同正犯。遂認定A與B構成故意殺人罪的共同正犯，按照共同正犯“部分行為全部責任原則”，那么A與B就都構成故意殺人罪的既遂。這樣也就避免了之前對A無法定罪只對B定罪處罰的不合理狀況。但似乎這樣的處罰又過于嚴厲，筆者認為，根據罪刑法定原則，對于A與B成立故意殺人的片面共同正犯定故意殺人罪毫無疑問，但在量刑上可以考慮有關情節對其從輕或減輕處罰。

參考文獻：

[1]張明楷.《刑法學》（第四版）.法律出版社

[2]賈宇.《刑法學》（第二版）.中國政法大學出版社

[3]高銘暄，馬克昌.《刑法學》（第五版）.高等教育出版社.北京大學出版社

[4]約翰內斯·韋塞爾斯.《德國刑法總論》.李昌珂譯.法律出版社

[5]西田典之.《日本刑法總論》（第二版）.王昭武，劉明祥譯.法律出版社

作者簡介：

華炫寧（1993～ ），男，河南人，現為西北政法大學本科生，研究方向：法律。