理性建構(gòu)中國(guó)刑法私法化之路

摘 要：探索一條全面實(shí)現(xiàn)刑法目的的刑法私法化之路。其中，如何從刑法理論角度詮釋這一最新刑法發(fā)展趨勢(shì)，進(jìn)而如何從理論上探索一條符合中國(guó)國(guó)情的刑法私法化之路，以促進(jìn)刑法在部分犯罪領(lǐng)域由規(guī)則之治到規(guī)則自治的基本轉(zhuǎn)變，就成為刑法學(xué)研究始終繞不過(guò)去的主題。

司法開始逐步重視刑事和解的積極價(jià)值，立法亦針對(duì)特定犯罪設(shè)置了履行法定義務(wù)即可免除責(zé)任承擔(dān)的二元化犯罪模式。這些都是私法的理念與方法對(duì)刑法規(guī)范結(jié)構(gòu)的反攻，又因?yàn)樗軌蚧夤ㄟ^(guò)于剛性的弊端，所以，成為了新的犯罪治理之道。那么，我們又應(yīng)該如何詮釋這些新的犯罪治理模式呢？這就提出了刑法私法化命題。

關(guān)鍵詞：刑法司法化；建構(gòu)方法

一、何為刑法私法化：由規(guī)則之治轉(zhuǎn)變到規(guī)則自治

學(xué)科分殊過(guò)甚的結(jié)果便是社會(huì)生活不斷僭越既定法域區(qū)分的邊界，使公法與私法“分而治之”的理想圖景不斷遭遇挑戰(zhàn)，這又促使學(xué)者們開始反思與重構(gòu)公法與私法之間的邊界[1]。其中，刑法與私法之間的交融以及由此形成的刑法私法化，就是這種演進(jìn)與挑戰(zhàn)的展現(xiàn)。

正確認(rèn)識(shí)刑法私法化，應(yīng)把握：其一，刑法私法化以私法理念與方法治理犯罪。如何以合理的規(guī)范建構(gòu)，最大限度地把被害者的損失降低到最小，就成為了刑法必須擔(dān)當(dāng)?shù)闹厝巍＿@就需要矯正刑法過(guò)于剛性的弊端，給犯罪者一個(gè)將功補(bǔ)過(guò)的機(jī)會(huì)。其中，把私法理念與方法引入公法建構(gòu)，并實(shí)現(xiàn)與刑罰理念與方法的“里應(yīng)外合”，就是有效路徑之一。其二，刑法私法化以被害恢復(fù)為主要目的。其三，刑法私法化包括刑事立法私法化與刑法適用私法化。

在法治實(shí)踐中，規(guī)則之治尚可維持秩序，若能夠自治就可實(shí)現(xiàn)太平，最危險(xiǎn)的是不愿被治但又不能實(shí)現(xiàn)自治。不難看出，刑法私法化以規(guī)則自治糾正了純正的規(guī)則之治過(guò)于機(jī)械、絕對(duì)、僵硬的弊端。實(shí)現(xiàn)了公法與私法之間的完美結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了由規(guī)則之治到規(guī)則自治的基本轉(zhuǎn)變，也就是實(shí)現(xiàn)了刑法目的的意義提升，從而也就把刑法私法化的基本價(jià)值凸現(xiàn)出來(lái)。

二、刑法私法化的基本價(jià)值：以被害恢復(fù)為中心

不同的刑法理論往往導(dǎo)致犯罪治理不同的價(jià)值取向，報(bào)應(yīng)刑理論關(guān)注一般預(yù)防，教育刑理論重視特殊預(yù)防，綜合刑理論主張一般預(yù)防與特殊預(yù)防的綜合。遺憾的是，它們都忽略了被害恢復(fù)的價(jià)值，而被害恢復(fù)正是刑法私法化的價(jià)值訴求。

刑法私法化并不是一些學(xué)者所擔(dān)心的“引狼入室”，當(dāng)犯罪治理不再被視為國(guó)家壟斷之事，當(dāng)國(guó)家“理性大寫神話”在社會(huì)生活層面不斷破滅，以及國(guó)家——被害人——犯罪人之間三角關(guān)系的建立，如何發(fā)揮刑法的社會(huì)效果，就集中體現(xiàn)在被害恢復(fù)這一核心命題上。盡管，實(shí)現(xiàn)這一目的的路徑是多樣化的。

三、路在何方：建構(gòu)中國(guó)刑法私法化的初步規(guī)劃

如何建構(gòu)中國(guó)刑法私法化之路？筆者認(rèn)為，刑法私法化并非純正意義上的規(guī)則自治，而是在規(guī)則之治中揉進(jìn)了私法的精神與方法，因而并不能排除國(guó)家對(duì)犯罪治理的壟斷。同時(shí)，我們不僅需要明確它的基本類型及其適用對(duì)象，而且還需要正確審視刑法謙抑理論與刑法私法化建構(gòu)之間的學(xué)術(shù)關(guān)聯(lián)。

1.刑法私了的禁止與國(guó)家對(duì)犯罪治理的壟斷

私法理念與方法就構(gòu)成了刑法之社會(huì)效果彰顯的前提和基礎(chǔ)，國(guó)家壟斷則使刑法之法律效果獲得了最高表現(xiàn)和升華。無(wú)論如何，刑法私法化的制度建構(gòu)，都不能允許加害人或被害人根據(jù)其個(gè)人意志或私利隨意左右或變更刑法的適用，并且也不能許可司法者根據(jù)其個(gè)人好惡而任意放棄或變更刑法的適用[2]。所以，刑法私法化應(yīng)是國(guó)家參與下的刑法私法化，任何脫離國(guó)家而進(jìn)行的刑事私了都應(yīng)當(dāng)被禁止。

2.基本類型的劃分與刑法私法化的適用對(duì)象

刑法私法化的作用范圍為何？這是由其存在類型及其各自的適用對(duì)象決定的。超越公法自身的屬性來(lái)建構(gòu)刑法的未來(lái)走向向來(lái)繁瑣而艱難，這對(duì)于刑法私法化而言尤是如此。因?yàn)樗诮?gòu)過(guò)程中必須跨越雙重障礙：一個(gè)是公法上的障礙，即公法是否允許實(shí)行私法化；二是私法上的障礙，即哪些私法上的法律理念與方法可以“移植”到刑法中，為犯罪治理服務(wù)。加之，學(xué)界目前對(duì)刑法私法化缺乏系統(tǒng)研究，以至于我們?cè)趯?shí)施刑法私法化的過(guò)程中，法官往往會(huì)依據(jù)自己的主觀想象犯下“想當(dāng)然”的錯(cuò)誤，或者造成不當(dāng)“借鑒”。

在犯罪治理這一復(fù)雜的社會(huì)工程中，懲罰犯罪代表著公共領(lǐng)域，被害恢復(fù)代表著私人領(lǐng)域，我們決不能為了公共利益而犧牲私人利益，相反，我們也決不能為了私人利益而犧牲公共利益。只有在兩者共存、共榮的互補(bǔ)、互動(dòng)與平衡中，這兩種利益才能得到均衡的保護(hù)。

3.刑法謙抑理論與刑法私法化的適用標(biāo)準(zhǔn)

刑法私法化雖然有利于增強(qiáng)刑法的社會(huì)效果，有利于體現(xiàn)刑法的被害恢復(fù)價(jià)值，但若不加甄別地?cái)U(kuò)大適用的話，無(wú)疑會(huì)極大地減損刑法的權(quán)威性，降低刑罰之一般預(yù)防的功效。所以，如何從立法政策上把握刑法私法化的標(biāo)準(zhǔn)，直接關(guān)系到刑法私法化的制度績(jī)效，這應(yīng)該引起學(xué)界的重視。

上述方式才是對(duì)刑法謙抑理論功能的正確定位。雖然我們可以從理論上把刑法定位為二次法或補(bǔ)充法，即只有通過(guò)其他法律不能進(jìn)行充分保護(hù)時(shí)，才能認(rèn)可刑法在法益保護(hù)中不可替代的角色。可問(wèn)題是，如何確定其他法律能否充分保護(hù)某種法益，這在理論與實(shí)踐中本就是一個(gè)模棱兩可的假設(shè)，難以證明，尤其是在大量處于刑法保護(hù)必要性與其他法律保護(hù)必要性之臨界點(diǎn)的疑難案件中，如何做出肯定判斷，并將其各歸其位，可將刑法謙抑作為是否實(shí)行刑法私法化的標(biāo)準(zhǔn)，這就不僅有效彌合了刑法理論與實(shí)踐之間的“分裂”現(xiàn)象，而且為刑法私法化的限度提供了理論依據(jù)。

綜上，本文是對(duì)刑事和解、二元化犯罪模式等的一個(gè)理論回應(yīng)，刑法必須回應(yīng)社會(huì)生活的需要而成為現(xiàn)實(shí)中的“活法”，否則就會(huì)被國(guó)家以維護(hù)社會(huì)秩序借口而異化，從而徒具有“死法”意義，這就蘊(yùn)含著刑法私法化的制度空間。當(dāng)我們從理論上明確了刑法私法化的基本含義，明確了刑法私法化的基本價(jià)值后，就從理論上解決了二元化犯罪模式、刑事和解的正當(dāng)性問(wèn)題，也就為刑法私法化開辟了制度通道，進(jìn)而也為中國(guó)刑法私法化之理性建構(gòu)指明了路向：刑法私法化非但不能打破國(guó)家對(duì)犯罪治理的壟斷，而且有其明確的對(duì)象范圍與衡量標(biāo)準(zhǔn)。只是，刑法私法化屬于現(xiàn)代責(zé)任主義原則的例外，它的存在應(yīng)該以刑法明確規(guī)定為前提。

參考文獻(xiàn)：

[1]李斯特.德國(guó)刑法教科書[M].徐久生，譯法律出版社，2006：6

[2]梁根林.死刑案件被刑事和解的十大證偽[J].法學(xué)，2010，（4）：3-21