淺議不純正的不作為犯罪的作為義務

作為犯罪客觀要件的危害行為的表現形式是多種多樣的，在大多數情況下其表現為行為人身體的積極的活動，但這并不排除在一定的條件下，行為人身體處于消極靜止狀態，也能成為犯罪構成的客觀要件。在刑法理論中，人們習慣根據行為是違反了刑法的禁止性規范還是命令性規范為標準，將危害行為分為積極的作為和消極的不作為兩大類型。作為是指行為人違反刑法的禁止性規范，以積極行動實施的刑法所禁止的行為。它表現為行為人積極地促使危害結果出現的身體活動。而不作為是指行為人違反刑法的命令性規范，消極地不履行自己所承擔的法律義務的行為。簡言之，不作為就是行為人沒有實施其所負義務要求他實施的行為。在應當履行法律義務時，行為人的身體處于消極靜止狀態（如游泳池中有人發生危險，值班的救生員卻在睡覺），或者進行與其所負義務內容不符的其他活動（如在有人搶劫銀行時，值班警衛卻害怕逃跑）。行為人身體活動的外在形式與危害結果之間是沒有純自然意義上的因果關系，必須根據行為人所負的法律義務的內容來確定行為的客觀性質，是以不作為方式實施的危害行為的典型特征。行為人是用積極的身體活動來促使危害結果的發生，還是沒有用積極的身體活動來阻止危害結果的發生，是區別作為與不作為的主要標志。現行的刑法理論一般將以不作為形式實施的犯罪分為純正的不作為犯和不純正的不作為犯兩種類型。前者反映刑法規定只能以不作為方式實施的犯罪，亦被稱為真正的不作為犯；后者指以不作為方式實施通常以作為方式實施的犯罪，也稱不真正的不作為犯。

筆者認為不作為犯罪中作為義務來源主要包括以下四個方面，即四來源說：法律明文規定的義務，這里的“法律”是廣義的，泛指一切具有法律約束力的法律、法令、法規等；因特定職務或業務而產生的義務，這是指因行為人所擔任的職務的特定要求或所從事職業的特殊性質而產生的義務；由特定法律行為所引起的義務，這主要是指由一些具有民事法律意義的行為所引起的義務；行為人先前行為所引起的義務，這種情況指在自己的行為使刑法所保護的社會關系處于危險狀態時，行為人負有排除危險或防止危害結果發生的義務。筆者對于以上來源主要想討論以下問題。

（1）合同行為引起的義務， 合同期限屆滿后， 行為人是否仍有作為義務。合同行為引起的義務，屬于由特定法律行為引起的義務。關于合同期限屆滿后，行為人是否仍有作為義務的問題， 最典型的案例是保姆依合同約定照看嬰兒案例。在合同期限內，保姆有保證嬰兒安全的義務，若他不負責任， 對嬰兒不加看護， 致使嬰兒死亡， 該保姆就應負刑法上的責任， 這是不具有爭議性的。但如果在保姆和雇主約定的期限屆滿后， 嬰兒的父母仍外出未歸， 保姆因而終止了照看的行為，將其一人留在家中， 致使嬰兒餓死， 是否構成不作為的殺人罪則存在爭議。一種觀點認為， 合同產生的義務是受時間限制的， 它隨著合同期限的屆滿而消失。嬰兒父母明知合同快到期， 既不按時回來， 又不通知對方要求合同延期， 理應對嬰兒的死亡負責。而義務方因合同的期滿， 其義務消失， 不可能也不應當承擔貴任。另一種觀點則認為，合同雖然有期限， 但不能因為期限的屆滿而免除行為人的一切責任， 對于不同的具體情況應區別對待。筆者同意后一種觀點。我國《合同法》第92條規定“ 合同的權利義務終止后， 當事人應遵循誠實信用原則， 根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這說明， 合同行為引起的義務并不隨著期限屆滿完全消失。在照看嬰兒這個案例中，嬰兒的父母不在家中， 嬰兒的安全完全依賴保姆的照看， 如果保姆對其放任不管， 沒有其他人可以給嬰兒提供保護。而且， 將嬰兒單獨留在家中， 他發生危險的可能性是很大的， 即危險程度很高。此案中， 保姆在合同期滿后， 應本著誠實信用的原則履行相應的通知、協助等相關義務，以避免嬰兒在合同期滿后可能出現的危險狀態。相對于嬰兒遭受的生命危險， 保姆的作為義務是很小的， 完全應該履行， 而不應該放任嬰兒的生命安全處于可能出現的危險情境中。

（2）先行行為的性質問題。有的觀點認為先前行為除必須具備導致結果發生的迫切危險外， 尚須具備義務違反性， 即先行行為只限于違法行為。有的觀點則認為“ 先行行為不包括犯罪行為， 行為人實施犯罪行為后有義務承擔刑事責任， 而沒有義務防止危害結果的發生?！惫P者認為， 只要行為人的先前行為有導致一定危害結果發生的危險，則不論該行為系屬合法還是違法，也不管行為人出于故意抑或過失，只要行為所導致的結果非法， 行為人就負有防止結果發生的義務。如說成年人帶兒童去游泳而產生的保護該兒童安全的義務，則是由帶兒童去游泳這種合法行為所引起的。而在一般的交通事故中，汽車司機有送被撞傷的行人到醫院治療的義務則是由一般的違法行為引起的。在盜竊過程中無意中點燃了易燃物，行為人就有防止火災的義務，該義務則是由犯罪行為引起的。

（3）先行行為是否包括不作為。先行行為是否限于作為， 刑法理論上主要有兩種觀點，一種觀點主張， 先行行為只限于以積極行為來實施， 而不能利用消極的行為方式來實施。不作為犯屬于違反一定的特定義務， 這就必然是行為人因自己的積極行為， 致有發生結果的危險時， 才負有防止其發生的特定義務。另一種觀點則主張， 先行行為在通常情況下都是作為， 但先行行為并不限于作為， 不作為也完全可以引起作為義務。筆者同意后一種觀點。先行行為究其實質是一種法律行為， 既然是一種“ 行為” ， 則這種行為也必然有兩種基本表現形式——作為與不作為。不管是作為還是不作為， 只要引起了某種特定的危險狀態， 從而致使刑法所保護的權益處于發生實際損害的威脅之中， 行為人就有義務防止實際損害結果的發生。如果否認不作為能夠成為先行行為， 實際上也就否認了不作為具有原因力， 這顯然與不作為犯罪的基本理論相矛盾。因此，先行行為應當包含不作為。

對于不純正的不作為犯罪的作為義務，理論和實踐中都還存在著很多的問題，完善刑事立法是解決的必要途徑，但完善立法并不能操之過急，還需要考慮現行理論和實踐中存在的許多不足之處，并充分考慮我國國情。