淺析親屬的界定及其在公證領(lǐng)域的適用

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的日益頻繁和國(guó)際交往的增多，親屬關(guān)系公證所應(yīng)用的領(lǐng)域也在加大，無(wú)論是自然人出國(guó)留學(xué)、旅游、探親、工作、定居，還是在國(guó)內(nèi)有關(guān)機(jī)關(guān)、部門辦理手續(xù)等，都被要求提交親屬關(guān)系公證書。然而，我國(guó)既沒有單行“親屬法”之部門法，又沒有在《民法通則》中單列“親屬篇”，“親屬”一詞只是散見于諸如《國(guó)籍法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》等部門法中，只列舉了近親屬的范圍，并沒有親屬總則性的規(guī)定。這無(wú)疑給親屬關(guān)系公證的辦理帶來(lái)諸多困難。本文擬從以下幾個(gè)方面分析探究親屬之范圍，希望能為親屬關(guān)系公證的辦理開辟新思路。

一、親屬的概念

親屬作為一個(gè)與婚姻家庭關(guān)系密切聯(lián)系的基本詞匯，就其概念應(yīng)從兩個(gè)層次加以闡述：第一層次是社會(huì)學(xué)意義上的親屬，泛指由血緣關(guān)系、配偶關(guān)系、以及兩種關(guān)系之間的組合而產(chǎn)生的人與人之間的關(guān)系①。作為社會(huì)學(xué)意義上的親屬，其范圍很廣，橫向無(wú)邊無(wú)際，縱向綿延不絕，相互間要么血緣同源，要么姻緣相連，如同泉有分流、樹有分支，盡管分流分支遠(yuǎn)近不同，但卻出于同源同干。第二層是法律意義上的親屬，是指由婚姻、血緣和法律擬制而形成的、具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容且依存于一定組織形式的特定主體之間的社會(huì)關(guān)系②。作為法律意義上的親屬，首先是因婚姻、血緣和法律擬制而產(chǎn)生的一種人與人之間的社會(huì)關(guān)系；其次是指這種社會(huì)關(guān)系經(jīng)過法律的確認(rèn)和調(diào)整，在特定的主體之間形成具有法律約束力的權(quán)利義務(wù)。

二、親屬的分類

在現(xiàn)代社會(huì)，依據(jù)親屬產(chǎn)生的原因，對(duì)親屬的分類主要有兩種：一種是把親屬分為血親和姻親兩種，不承認(rèn)配偶為親屬③。另一種是把親屬分為配偶、血親和姻親，確認(rèn)配偶是親屬的組成部分④。從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定看，我國(guó)所采用的是第二種分類標(biāo)準(zhǔn)，配偶不僅是親屬，而且是在親屬關(guān)系中處于核心地位的近親屬。

1.配偶

男女因婚姻成立而互為配偶，是親屬關(guān)系的核心，是發(fā)生血親、姻親的源泉，在親屬關(guān)系中起著承上啟下的作用，因而為最重要的親屬關(guān)系。

2.血親

血親是指有血緣關(guān)系的親屬。按血緣關(guān)系的真假，血親又分為自然血親和擬制血親。

（1）自然血親，又稱天然血親，指出自同一祖先具有真實(shí)血緣關(guān)系的親屬，是以出生的事實(shí)作為發(fā)生原因。自然血親又可分為全血緣自然血親和半血緣自然血親。全血緣自然血親是指出自共同父母的兄弟姐妹，即同胞兄弟姐妹；半血緣自然血親是指同父異母或者同母異父的兄弟姐妹，他們之間的血緣關(guān)系僅有一半是共同的。

（2）擬制血親，是指本無(wú)該種血親應(yīng)有的血緣關(guān)系，但法律擬制視同有該種自然血親應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)的親屬。該種血親并非自然形成，而是由法律設(shè)定，故又稱“準(zhǔn)血親”、“法定血親”或“假血親”⑤。

3.姻親

姻親是指以婚姻為中介而產(chǎn)生的親屬，但不包括配偶本身。姻親的范圍和種類，各國(guó)立法主義各不相同，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界也存在分歧。其中，范圍最廣的當(dāng)屬韓國(guó)民法所采用的四分法主義⑥，該主義主張姻親包括血親的配偶、配偶的血親、配偶的血親的配偶和血親的配偶的血親。本文贊成四分法主義，姻親應(yīng)包括：

（1）血親的配偶，即己身血親的配偶包括直系血親和旁系血親的配偶，前者如兒媳、女婿，后者如嫂子、姐夫、伯母、姑父、舅媽等都是血親的配偶。

（2）配偶的血親，即己身配偶的血親，如公婆、岳父母等。

（3）配偶的血親的配偶，即己身配偶血親的配偶，如妯娌、連襟等。

（4）血親的配偶的血親，即己身血親的配偶的血親，如夫妻雙方的父母之間，俗稱“親家”。

三、親屬之間的聯(lián)系

親屬之間的聯(lián)系也稱親系。親屬以婚姻、血緣為基礎(chǔ)，縱橫交錯(cuò)，互相交織成親屬網(wǎng)路。除己身的配偶以外，其他親屬都有一定的親系可循。親屬按不同聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)，可以分為直系親與旁系親、男系親與女系親、父系親與母系親、輩分親。我國(guó)只有直系親與旁系親，以及輩分親的劃分。

1.直系親與旁系親

直系親與旁系親是以婚姻、血緣縱橫方向聯(lián)系的親屬。直系親分為直系血親和直系姻親。直系血親是指與己身有直接血緣聯(lián)系的親屬，包括己身所從出和己身所出兩部分親屬。直系姻親是指己身直系血親的配偶和配偶的直系血親。旁系親又分為旁系血親和旁系姻親。旁系血親指除直系血親以外，與自己同出一源的血親。旁系姻親指旁系血親的配偶和配偶的旁系血親。

2.輩分親

輩分親是指按照世代第次來(lái)劃分的親屬，一世代為一輩分。根據(jù)輩分不同，親屬可以分為長(zhǎng)輩親屬、晚輩親屬和平輩親屬。長(zhǎng)輩親屬也稱尊親屬是指高于己身輩分的親屬。晚輩親屬也稱卑親屬是指低于己身輩分的親屬。平輩親屬是指與己身輩分相同的親屬。

四、親屬遠(yuǎn)近親疏的計(jì)算方法

親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近親疏主要通過親等、喪服和代來(lái)體現(xiàn)。國(guó)外立法主要通過親等數(shù)的大小計(jì)算親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近親疏。我國(guó)古代依據(jù)喪服差別來(lái)反映親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近親疏。新中國(guó)成立后，以“代”來(lái)計(jì)算親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近親疏。

1.親等制計(jì)算法

親等是計(jì)算親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近親疏的基本單位，親等數(shù)小則親屬關(guān)系親近，親等數(shù)大則親屬關(guān)系疏遠(yuǎn)。因?yàn)橛?jì)算親等的依據(jù)是血緣關(guān)系，故親等的計(jì)算以血親為基準(zhǔn)，并準(zhǔn)用于姻親，而配偶間無(wú)親等的存在。親等的計(jì)算方法主要有羅馬法親等計(jì)算方法和寺院法親等計(jì)算法。

2.喪服制計(jì)算法

在我國(guó)古代的親屬制度中，并沒有嚴(yán)格意義的親等制，而是根據(jù)生者祭奠死者居喪期所穿喪服的不同來(lái)反映親屬的遠(yuǎn)近親疏，即為喪服制。親者、近者，其喪服重，疏者、遠(yuǎn)者，其喪服輕。重服用粗布做，輕服則用細(xì)布做。喪服共分五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻，合稱“五服”。喪服制起源于周禮，沿用至清末民初。

3.我國(guó)現(xiàn)行的親屬關(guān)系計(jì)算法

我國(guó)婚姻法以“代”來(lái)表明親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近親疏，如我國(guó)1950年《婚姻法》規(guī)定：“其他五代內(nèi)的旁系血親間禁止結(jié)婚的問題，從習(xí)慣?！蔽覈?guó)現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定：“直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚?！边@里所說(shuō)的“五代”、“三代”就是我國(guó)法律規(guī)定的親屬關(guān)系遠(yuǎn)近親疏的單位。代數(shù)小的比代數(shù)大的親屬關(guān)系親近。五代以內(nèi)直系血親及旁系血親關(guān)系見下面左圖（圖一），五代以內(nèi)直系血親及三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系見下面右圖（圖二）。

五、公證實(shí)務(wù)中親屬關(guān)系范圍的確定

因婚姻、血緣和法律擬制而形成的親屬關(guān)系，對(duì)社會(huì)的影響極大，各國(guó)都十分重視對(duì)親屬關(guān)系的法律調(diào)整。親屬關(guān)系一經(jīng)法律的調(diào)整就產(chǎn)生一定的法律后果，這就是親屬的法律效力。賦予親屬關(guān)系一定的法律效力對(duì)保護(hù)婚姻家庭，保護(hù)公民的權(quán)益和社會(huì)利益，處理因親屬關(guān)系而發(fā)生的各種法律問題，都具有很重要的意義。親屬法、繼承法、民法、訴訟法、刑法等法律法規(guī)上都有關(guān)于親屬效力的規(guī)定，各國(guó)的規(guī)定既有相同或相似之處，又各具特色。

公證是國(guó)家公證機(jī)構(gòu)依照法定程序證明法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書真實(shí)性、合法性的非訴訟活動(dòng)，是一種國(guó)際通行的具有特殊法律效力的國(guó)家證明。公證是國(guó)家公證機(jī)構(gòu)依照法定程序證明法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書真實(shí)性、合法性的非訴訟活動(dòng)，是一種國(guó)際通行的具有特殊法律效力的國(guó)家證明。通過非訴法律途徑對(duì)于權(quán)利加以保障的向來(lái)就是公證制度的另類優(yōu)勢(shì)所在。這種優(yōu)勢(shì)主要取決于公證制度的制度優(yōu)勢(shì)，即職業(yè)性的、非訴性的、國(guó)際通用的準(zhǔn)司法制度。相反，訴訟制度或仲裁制度或律師制度均不具這樣的優(yōu)勢(shì)。

公證效力的特殊性在于，較之于其他一切證明形式，公證處于最高的效力層級(jí)。依訴訟法學(xué)界的通說(shuō)，公證書是一種法律上的證據(jù)，有約束法官的效力。經(jīng)過公證的婚姻狀況、遺囑、財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議等一旦涉及訴訟，人民法院可以直接作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。中華人民共和國(guó)民事訴訟法第67條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為，法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第9條將已為有效公證文書所證明的事實(shí)列為當(dāng)事人無(wú)需舉證證明的事實(shí)之一。公證書之所以有如此特殊的訴訟證據(jù)效力，一是由我國(guó)公證制度本身的特點(diǎn)所決定的：公證書是行使國(guó)家司法證明權(quán)的特定主體公證機(jī)構(gòu)作出的；公證書的制作嚴(yán)格遵循遵守法律和客觀公正的原則，按規(guī)定的程序和要求進(jìn)行，公證有一整套嚴(yán)格的制度規(guī)則作為操作規(guī)范，由此才能由程序正義入手，確保公證事項(xiàng)的實(shí)體正義。二是公證書具有訴訟證據(jù)的基本屬性：公證書是對(duì)客觀存在的真實(shí)反映，具有客觀真實(shí)性；公證書與其所證明的案件事實(shí)有內(nèi)在的聯(lián)系，具有訴訟證據(jù)的關(guān)聯(lián)性；公證書經(jīng)依法制作，具有合法性。這些都是其他證書所不可比擬的。此外，公證書具有真實(shí)、合法的特點(diǎn)，不受人員、語(yǔ)言地域、行政隸屬關(guān)系等左右，是國(guó)際通行、可靠的法律文書，具有跨越國(guó)家和地區(qū)界限的普遍效力，我國(guó)公證機(jī)構(gòu)出具的涉外公證書，如收養(yǎng)關(guān)系證明、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)證明、親屬關(guān)系證明等，發(fā)往100多個(gè)國(guó)家和地區(qū)使用，得到普遍承認(rèn)，而一般證明是不能被國(guó)際社會(huì)普遍接受的。

目前，我國(guó)還沒有建立親屬制度的法律規(guī)范，所以在親屬法領(lǐng)域。關(guān)于“近親屬”的界定，已有三部法律法規(guī)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《刑事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》等對(duì)此劃定了范圍。這三部法律中對(duì)“近親屬”的規(guī)定范圍不一致，民法通則試行意見未作出明確規(guī)定，最高人民法院的解釋使用“包括”一詞，刑事訴訟法則使用“是指”一詞，表明對(duì)該問題還沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。我們辦理親屬關(guān)系公證時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的申辦目的以及用途區(qū)分情況分別處理。具體辦理親屬關(guān)系公證時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守兩個(gè)原則：親屬法定原則和親屬習(xí)慣稱謂原則。

1.親屬法定原則

親屬法定原則是指針對(duì)某一事件或行為之親屬范圍由法律或者法律性規(guī)范文件確定。依據(jù)親屬法定原則辦理親屬關(guān)系公證是比較容易的，只要找到相應(yīng)的法律或者規(guī)范性文件，依據(jù)該法律或者規(guī)范性文件辦理即可。

2.親屬習(xí)慣稱謂原則

親屬習(xí)慣稱謂原則是指除親屬法定原則以外，需要證明親屬關(guān)系所要遵循的原則。如各國(guó)對(duì)探親旅游的親屬范圍并沒有明確規(guī)定，這種情況下，只要公證機(jī)構(gòu)能夠查明他們之間的親屬關(guān)系狀況，就可以為其出具親屬關(guān)系證明⑦。辦理此類親屬關(guān)系公證，應(yīng)該要表述出彼此之間的稱謂，有書面稱謂的應(yīng)該用書面稱謂，無(wú)書面稱謂的應(yīng)該表述習(xí)慣稱謂。

綜上，本文從親屬的概念、親屬的分類、親屬的聯(lián)系以及親屬遠(yuǎn)近親疏的計(jì)算方法等對(duì)親屬作了學(xué)理上的敘述，基本上能夠使親屬關(guān)系公證在辦證實(shí)務(wù)中有據(jù)可循，但要使親屬關(guān)系公證有法可依，還需要有關(guān)部門今早頒布“親屬法”的單行法或者在《民法通則》中單列“親屬篇”。

注釋：

①夏吟蘭.《婚姻家庭繼承法》，高等教育出版社，2010年2月第1版，第50頁(yè)

②楊大文.《婚姻家庭法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第70頁(yè)

③該立法例認(rèn)為：配偶是血親關(guān)系和姻親關(guān)系產(chǎn)生的源泉和基礎(chǔ)，但并不是親屬的本體，因?yàn)榕渑技炔荒芰腥胗H系，又無(wú)法確定其親等，故配偶僅為配偶而已，沒有將其作為一類親屬的必要。德國(guó)、瑞士等國(guó)民法采用此立法例

④該立法例認(rèn)為：配偶之間是最親密的社會(huì)關(guān)系，相互之間的權(quán)利義務(wù)比其他任何一種親屬都多，不將配偶作為親屬是違反設(shè)置親屬制度的本意的，因此，應(yīng)為獨(dú)立的一類親屬。日本、韓國(guó)等國(guó)民法采用此立法例。《日本民法典》第七百二十五條規(guī)定：下列人為親屬：六等親內(nèi)的血親；配偶；三等親內(nèi)的姻親

⑤我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》確認(rèn)的擬制血親只限兩種：養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間的近親屬；事實(shí)上形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女

⑥從各國(guó)和地區(qū)的立法實(shí)踐看，主要有三種立法例：兩分法主義：認(rèn)為姻親包括血親的配偶和配偶的血親，為德國(guó)、瑞士等國(guó)民法采用；三分法主義：認(rèn)為姻親包括血親的配偶、配偶的血親和配偶的血親的配偶，為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法采用；四分法主義：認(rèn)為姻親包括血親的配偶、配偶的血親、配偶的血親的配偶和血親的配偶的血親，為韓國(guó)民法采用

⑦《公證規(guī)章匯編（2010年版）》第556頁(yè).司法部公證律師司《關(guān)于辦理涉外公證幾個(gè)問題的復(fù)函》（1984年4月4日（84）司公字第65號(hào)）

參考文獻(xiàn)：

[1]江曉亮.《公證員入門》，法律出版社，2007年1月第2版

[2]李俊.《婚姻家庭繼承法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010年10月第1版