性別歧視構(gòu)成與工作崗位分工探究

摘 要：本文通過對性別歧視和崗位分工進(jìn)行相關(guān)的理論研究，認(rèn)為工作崗位要求中僅僅基于性別原因而實(shí)行的區(qū)別對待都是構(gòu)成性別歧視。但是下列條件則構(gòu)成性別歧視之例外：存在真正的性別因素、基于崗位目的真正需要、基于保護(hù)隱私的目的、存在女性回避的其他合理性原因、基于其他的真正意義上的保護(hù)女性目的。

關(guān)鍵詞：崗位分工；歧視；性別歧視；就業(yè)

一、性別歧視的相關(guān)理論

1.歧視與性別歧視

歧視，中文含義為“不平等地看待”。從本質(zhì)上來講，歧視原本為中性詞，但是現(xiàn)在歧視多被用于貶義詞。一提到“歧視”，我們往往會(huì)與“非法”相聯(lián)系。但事實(shí)上，在英美法系中，更多的是一個(gè)中性含義，不是所有的歧視都是非法的，例如房東根據(jù)一個(gè)人的收入和以往的記錄來選擇是否接受其作為房客是被法律允許的。學(xué)者等認(rèn)為，性別歧視是指基于部分人的特征、信仰或者身份，如種族、年齡、性別、宗教或者性傾向等原因，而對其進(jìn)行區(qū)別于他人的不公平的待遇，或者是限制甚至剝奪其合法權(quán)益。學(xué)者認(rèn)為，歧視是指被法律禁止的針對特定群體或個(gè)人實(shí)施旨在克減、限制或剝奪其法律權(quán)利的任何不合理的區(qū)別對待措施。

性別歧視是指雇主僅僅或者主要考慮性別問題而對勞動(dòng)者進(jìn)行不合理的區(qū)別對待，剝奪其獲取工作的機(jī)會(huì)或均等獲取報(bào)酬的權(quán)利?？偟膩砜?，當(dāng)前的性別歧視主要是對女性勞動(dòng)者的歧視，在某些領(lǐng)域或行業(yè)也會(huì)表現(xiàn)出對男性勞動(dòng)者的歧視，已經(jīng)逐漸引起人們的重視。一般來講，由于性別歧視的存在，使得部分勞動(dòng)者（通常為女性）獲取工作的機(jī)會(huì)，相同崗位的勞動(dòng)報(bào)酬、福利水平等均低于其他勞動(dòng)者（通常為男性）。

2.探究性別歧視法律構(gòu)成要件的必要性

在我國，目前存在的關(guān)于反歧視的相關(guān)法律法規(guī)有《就業(yè)促進(jìn)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》等，但是嚴(yán)格來講，“歧視”一詞還并未被賦予相應(yīng)的法律含義，也就是說目前在我國，“歧視”一詞并不是嚴(yán)格意義上的法律用語。但是要進(jìn)一步推動(dòng)反歧視法律法規(guī)的進(jìn)步，就必須首先對該詞的含義進(jìn)行界定，從法律語言的角度出發(fā)對其含義進(jìn)行解釋，明確其真正的含義。是像英美法一樣，將“歧視”將其解釋為中性的“區(qū)別對待”，既包含合法的區(qū)別對待，又包含非法的區(qū)別對待；還是考慮我國長期將“歧視”視為貶義詞，人們對其已經(jīng)形成了牢固的印象等原因，而將其與英美法上的歧視進(jìn)行區(qū)別，賦予其專屬的法律的含義，即只包含非法的區(qū)別對待，有待于進(jìn)一步的探討和仔細(xì)考量。

但是無論如何，對“歧視”一詞必須進(jìn)行解釋，同時(shí)要明確其構(gòu)成，這樣才能消除器模糊性，使其成為真正意義上的法律用語?；诖?，對性別歧視當(dāng)然也需要進(jìn)行解釋，只有明確了其含義和構(gòu)成，才能進(jìn)一步設(shè)置相應(yīng)的救濟(jì)措施，從而減少乃至消除基于性別產(chǎn)生的非法的歧視現(xiàn)象。

二、性別歧視的法律構(gòu)成要件

1.不存在真正的性別因素是前提

既然社會(huì)分工中的性別因素不可消除，那么對于如何區(qū)分一個(gè)工作崗位是否存在性別歧視，判斷其是否是存在真正意義上的生理上的性別因素則至關(guān)重要。

從根本上說，如果一個(gè)崗位的設(shè)置有真正意義上的生理上的性別因素存在，那么針對其設(shè)置要求，雇傭相應(yīng)性別的人則不構(gòu)成性別歧視。因此，如果崗位的屬性中必然包含性別因素，則依性別進(jìn)行區(qū)別對待則是合法的，不構(gòu)成性別歧視。所以，崗位的屬性中必然不包含性別因素是構(gòu)成法律上性別歧視的前提。

2.不存在崗位目的真正需要

但是一個(gè)工作崗位不具有真正意義上的生理上的差異，而基于性別進(jìn)行區(qū)別對待，是否就一定構(gòu)成性別歧視呢？回答是否定的。例如警局為了招募更強(qiáng)壯的男性，在招募新警員時(shí)設(shè)置了一系列的體能測試，但是該測試明顯對男性更為有利，依照此標(biāo)準(zhǔn)女性基本上無法通過測試。那么測試失敗的女性以警局基于性別不合理的對待進(jìn)行起訴，能否獲得支持？基于美國法律，該訴求是無法獲得支持的。因?yàn)槊绹梢?guī)定，在政府為了更好地實(shí)現(xiàn)重要的目的時(shí)，可以在一定程度上基于性別進(jìn)行區(qū)別對待。在本案例中，警局設(shè)置的一系列較為苛刻的條件，可以認(rèn)為是為了招募到更為強(qiáng)壯的男性警員，為了更好地保護(hù)人民的生命財(cái)產(chǎn)安全，履行其職責(zé)，因此是被法律所允許的。因此，在滿足崗位不包含性別因素的前提下，還需要考慮其崗位目的的需要。

真正的崗位目的需要，或者說是真正的職業(yè)要求，是在判斷是否構(gòu)成性別歧視中必須予以考慮的。如果一個(gè)崗位基于真正的目的需要而設(shè)定了相應(yīng)的條件或者資格，只要其采取的手段是合理且必須的，即便是在事實(shí)上形成了基于性別上的區(qū)別對待，也不能認(rèn)定為存在性別歧視。

3.不存在保護(hù)隱私的目的

由于男女的生理差異，即便是不考慮上述因素，也可能會(huì)出現(xiàn)部分職業(yè)出現(xiàn)不適合某一性別從事的情形。而根據(jù)歐盟法律的規(guī)定，如果某項(xiàng)工作是出于保護(hù)某一性別的隱私需要，基于此而進(jìn)行性別上的區(qū)別對待，是合法的。例如某澡堂需要雇傭數(shù)名男澡堂的搓澡工，因此設(shè)定條件為男性，該要求即屬于合法的情形，不能認(rèn)為存在性別歧視。從表面上看該種基于性別的區(qū)別對待不夠合理，但是由于該工作需要面對男性的身體，因此其目的是出于保護(hù)女性的隱私，是對女性的保護(hù)，所以不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定存在性別歧視。

三、性別歧視的法律規(guī)制

基于以上分析，可以發(fā)現(xiàn)工作崗位要求中的性別歧視法律構(gòu)成中首先要確定其是否進(jìn)行了基于性別的區(qū)別對待，其次考慮其是否符合例外的排除情形，如果不能夠被排除，則構(gòu)成性別歧視。目前的《中華人民共和國反就業(yè)歧視法（專家建議稿）》第二章反就業(yè)歧視的措施中第三節(jié)專門規(guī)定了性別歧視，從第16條～第20條共5個(gè)條文，分別涉及對婦女的歧視；男女同工同酬問題；男女就業(yè)過程中的平等權(quán)利；對婦女的特別待遇；禁止對婦女的性騷擾等五個(gè)方面。該法律專家建議稿條文設(shè)計(jì)較為科學(xué)全面，但是在實(shí)際中的可操作性不強(qiáng)，屬于典型的大而全型的立法模式，但是這也是我國的立法特點(diǎn)，無可厚非。同時(shí)該法律建議稿將性騷擾單獨(dú)列出，放入性別歧視一節(jié)也是值得肯定的。但是在后續(xù)的實(shí)施過程中，應(yīng)當(dāng)出臺(tái)相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則或者司法解釋，對性別歧視的法律構(gòu)成其進(jìn)行闡明。當(dāng)然也可以考慮在建議稿中增設(shè)例外排除條款，如增設(shè)一條：性別歧視不包含以下行為：一、存在真正的性別因素；二、基于崗位目的真正需要；三、基于保護(hù)隱私的目的；四、存在女性回避的其他合理性原因；五、基于其他的真正意義上的保護(hù)女性目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]靳文靜.性騷擾的侵權(quán)責(zé)任[D].中國政法大學(xué)，2006年