論“正犯背后的正犯”于中國司法的可能性

目前法學界對于“正犯背后的正犯”這一概念的討論正持續升溫，有部分學者認為正犯背后的正犯可以作為一種特殊的間接正犯而存在。“正犯背后的正犯”這一概念又被我國一些學者簡稱為“正犯后正犯”。筆者認為這兩者字數差別并不大，但更傾向于支持前者的講法，因為隨意的簡稱可能會帶來歧義。這一概念目前已被我國不少學者所認識，但距其運用到司法實踐中可能還存在一定的距離，因此筆者將在本篇論文中簡要探討“正犯背后的正犯”這一概念在我國司法中存在的可能性。

一、正犯背后的正犯概念及從屬

正犯背后的正犯通常被定義為，在被利用者本身完全具有可罰性之基礎的情況下，在一些特殊情況之中，利用人仍可利用其犯罪支配力支配行為人，而成立間接正犯。因直接行為人本身具有可罰性，為犯罪行為之正犯，故對利用者稱之為正犯背后的正犯。這一理論認為，實行犯罪的被利用人的行為即使屬于構成要件且違法有責任而構成實行正犯，只要利用人的意思支配比實行正犯的實行支配占有更大優勢，依然能成立間接正犯。

筆者在此引用一個經典案例：“甲知道乙將在某個周末的傍晚埋伏在甲常去散步的森林欲將其殺害，甲便使用詭計約自己的仇人丙前往森林，丙依約前往時被乙誤認為甲而將其殺害。”在這一案例中，乙的殺人行為屬于刑法上的不屬于構成要件之對象錯誤，按照“法定符合說”理論，完全成立故意殺人罪的構成要件，那么對甲的刑事責任該如何評價呢？甲即不是教唆犯，也不是我國刑法理論中的片面幫助犯。因為所謂片面幫助犯，是指幫助人基于幫助的故意而實施了幫助的行為，但被幫助人不知道有該幫助行為而實施犯罪的場合。幫助也就是單純的協助，幫助犯就是為已經具有犯罪意思的人即正犯的犯罪提供方便或者強化其犯罪意思。并且，只要正犯的犯罪行為客觀上確實得到了方便，或者其犯罪意念被強化，即使其并不知道有人在暗中幫助他，幫助者也成立幫助犯。很明顯，甲的行為既沒有使乙的殺人行為變得更容易，也沒有使其犯意得到強化。所以，根本不存在片面幫助犯的可能。兩案例中，被利用的行為人是完全故意有責行為人，不能為傳統間接正犯概念的內涵與外延所有效涵括。面對如此情形，德國刑法理論對間接正犯概念進行擴張，提出“正犯背后的正犯”這一概念，為這一類問題帶來了新的想法。

間接正犯根據利用他人犯罪的情形不同，可以區分為下列形式：①利用未達到刑事責任年齡的人實施犯罪。②利用精神病人實施犯罪。③利用他人無罪過行為實施犯罪。④利用他人合法行為實施犯罪。⑤利用他人過失行為實施犯罪。⑥利用有故意的工具實施犯罪。

筆者認為共同犯罪可分為三種：實行犯加實行犯、實行犯加幫助犯、實行犯加教唆犯這三種。而實行犯加實行犯的情況下又包含間接正犯和直接正犯這兩種，而正犯背后的正犯這一概念可以作為一種特殊的間接正犯而存在。

二、正犯背后的正犯存在意義剖析

在探討正犯背后的正犯這一概念的存在意義之前，我們不妨先思考一下間接正犯這一概念存在的意義。在大陸法系國家之所以產生間接正犯這樣一個理論概念，其實是擴大處罰范圍的結果，但這一概念能夠在現代刑法中長期被認同，必然還有其他的原因，此即罪刑相適應的需要。眾所周知，德日為代表的區分制共犯制度模式根據行為的自然樣態區分各種不同的助力行為類型，相應規定了不同助力行為的處罰條件和處罰原則。但是，對于通過教唆、幫助或其他支配形式利用他人犯罪的情況卻不能夠僅僅根據教唆犯或者幫助犯的處罰原則處理，因為將他人作為犯罪工具使用時，與直接侵害法益的單獨正犯沒有區別，為了避免處罰上的不適當，因此間接正犯的概念才有了存在的意義。既然從現代意義上間接正犯是以罪刑相適應觀念為支撐的，因此就必須追問是什么因素決定了間接正犯要與實行犯同等看待。筆者認為這種決定因素就在于利用者對于被利用者的支配關系，如果沒有此種支配關系存在，就不能夠認定間接正犯。

這里的觀點雖然是對通說中間接正犯的存在根據的探尋，但筆者認為其同樣適用于對正犯背后的正犯概念存在意義的剖析。

首先，如前所述，正犯背后的正犯本身就屬于間接正犯的范疇，它將間接正犯的概念由支配純粹的工具延伸到支配他人的行為，是對傳統間接正犯概念內涵與外延的再擴張。間接正犯的根據在于利用者對被利用者的行為支配，這種支配是一種事實的、具體的支配，而非規范的、類型的支配。利用者對于被利用者是否有行為支配力，應當結合具體案情和侵害對象從事實層面進行具體判斷。也就是說，利用對被利用者事實支配力的有無、是否構成間接正犯，與被利用行為的法律評價沒有必然關系。在間接正犯中，即使被利用者構成犯罪，利用者與被利用者的刑事責任也具有獨立性，不能因為被利用者構成正犯，就強行將利用者降格為教唆犯或者幫助犯。在通常情況下，只要被利用者構成正犯利用者就不構成間接正犯，原因不在于此時能夠徑直以教唆犯處罰利用者，無需借助間接正犯的概念，而是因為被利用者此時完全基于自己的意志自覺實施危害行為，而利用者又不能對其實施優勢支配。

其次，針對幕后者利用一個完全符合構成要件該當性、違法性、有責性的行為人實施犯罪，其行為與直接正犯行為在實質違法性上是等價的，如果僅按照教唆犯或者幫助犯處罰，顯然有違罪刑相當的刑法原則。因為他確確實實支配了被利用人所實施的符合法定構成要件的行為，已經自行抵觸了刑法的禁止性規范，制造了不受容許的風險，應當獨立評價成一個構成要件該當的行為而承擔正犯之刑事責任，否則就是對罪刑均衡原則的反叛與背離。犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱，因此正犯背后的正犯這一概念的存在有其獨立的價值。

三、正犯背后的正犯于我國司法的借鑒

筆者再引用一個經典的中國案例：“被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女（時齡12周歲）前來劉某住處，劉某指使其女用家中的鼠藥毒死金某。其女回家后，即將鼠藥拌入金某的飯碗，金某食用后中毒死亡。”最高人民法院審判長會議討論后得出一致共識：被告劉某的女兒不滿十四周歲，不具有刑事責任能力，被告劉某唆使其女兒投毒殺人，劉某和其女兒之間不存在共犯關系，被告劉某不是教唆犯而應認定為間接正犯，因此對劉某不能直接援引教唆犯的相關條款處理，而應當按照其實施的故意殺人行為定罪處罰。

眾所周知，我國刑法典中并沒有間接正犯的規定，但這并沒有阻止該理論在司法實踐中作用的發揮。像上面這個案例中這些類似的被利用的行為，其刑法上的意義就和行為人所利用的其他自然現象一樣。刑法所關心的，只是行為人對于不法事實的發生有無支配。至于被利用者是不是一個人、是不是不法、是不是有責，就只有教義學上的說明功能，而沒有任何規范上的意義。間接正犯的概念并不是要在直接正犯之外另起爐灶、創設另一種新的犯罪類型，而僅僅是在彰顯這樣一個理念：只要行為人能夠使用任何的方式來使一組該當構成要件的事實完全實現，則行為人的行為即屬構成要件該當。所以，應當肯定，正犯背后的正犯概念的存在是有著其堅實的社會現實根基的。

與此同時，我國關于共同犯罪的規定，尤其是脅從犯的規定，也沒有排斥正犯背后的正犯的存在。我國刑法第28條規定：“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。”由于在共同犯罪中，不可能只存在脅從犯而沒有主犯，因此，在存在脅從犯的情況下，當然也存在主犯。而脅從犯是從作用分類上的一種共犯人形式，在分工分類中，作為脅從犯的行為人可能是幫助犯，當然，也不能排除其為正犯的情形，因為其在犯罪意志上只是被脅從，但尚未喪失自身獨立的判斷以及對身體和意志的支配，仍然可以在犯罪實行時控制犯罪最終的發展。相反，如果其意志已經完全為主犯所控制，而完全喪失了這種支配能力，則不可能再對其追究刑事責任，因為脅迫他人參加犯罪的主犯已經是一種間接正犯的支配力了。而我國規定的脅從犯仍然是一種有責的類型，只是減輕或者免除處罰而已。

因此，一方面，在脅從犯的情況下，被脅迫者自身成立正犯是有可能的；另一方面，因為屬于共同犯罪，那么脅迫、操縱脅從犯的其他主犯則應該認定為正犯背后的正犯，如果其本身并沒有親自實行犯罪構成要件的行為，而完全通過操縱脅從犯實現犯罪的構成要件的話。這種情形是完全有存在的可能的，而且在脅從犯的情況下，多數是屬于此種類型。比如行為人甲作為犯罪組織的首腦，以謀殺其全家為威脅，脅迫行為人乙實行搶劫犯罪，則已經屬于典型的組織支配。因此，可以說，正犯后正犯的類型在我國的脅從犯規定中，可以合理推導出來。

綜上所述，筆者認為在我國司法實踐中正式引進正犯背后的正犯這一概念是十分有必要且具有可行性的。但就現階段而言，要將這一概念正式納入法條中做出具體的定罪量刑規定，還需要大量的案例作為鋪墊，還需要走很長的一段實踐之路。

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