淺析不動產登記與公證制度的聯系

摘 要：不動產登記制度是否引入公正制度曾引起了激烈得探討，但最終《物權法》出臺之后未將公正制度引入不動產登記制度中。但經過多年的實踐看，物權法引入公正制度是個缺憾。目前我國無權登記制度本身存在缺陷，依靠本身的制度并不能解決這些問題，若引入公證制度將有益于促進很多物權登記制度缺點問題的化解。參考國外立法例看，我國不動產登記制度引入公證制度具有必要性和可行性。

關鍵詞：不動產登記；公證制度；可行性與必要性

孟子曰：無恒產者無恒心。這句話現代法律學者大多將其與財產私有聯系在一起，認為只有法律將人們所擁有的財產權利進行確認并予以保護，使得物有其主，并有排除他人對自己財產的侵犯或者奪取，財產所有者才會有信心和動力投入財富創造財富。此處的財產體現物權法上，主要是指不動產。不動產對個人而言屬于安身立命之本，對社會而言屬于社會財富的基礎和積淀，對個人及社會的重要性不言而喻。按照我國物權法的規定，不動產物權和交易均以物權登記作為公式方法。我國《物權法》將債權行為和物權行為進行了分離，既當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓、消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效，未辦理物權登記的，不影響合同效力。但我國物權法等法律法規明確規定了不動產的登記部門，但法律上并未將不動產公正制度引入物權登記制度中。

一、不動產物權登記前的公正制度的涵義

不動產物權登記也稱不動產登記，是指權利人向國家專職部門申請將有關申請人的不動產物權事項記載于不動產登記薄的事實；是權利人向不特定的第三人告示其權益的法律行為，此權益一旦被授予具有排他的公信力。法定公正就是法律強制性規定某種行為或事實必須經過公正才生效，或規定公正是某種行為或事實成立的前提條件即把公正作為必經程序強制性作出規定。不動產物權登記前的公正制度就是法律規定在不動產登記前應當對引起不動產權變動的民事法律行為或其他原因行為進行公證，把公證作為不動產物權登記前必須程序的法律制度。

二、大陸法系國家不動產物權登記前的強制公證制度

從立法實踐看，很多大陸法系國家通過專門的民法典規定法定公證制度，使不動產權登記與公證制度緊密銜接起來，把公證制度很好地引入不動產物權登記立法之中，從民事基本法上確保公證是不動產物權登記前實質審查不可或缺的一環，充分發揮公證人造不動產物權變動中的作用。如《德國民法典》第313條規定“以當事人一方負擔讓與土地所有權義務的契約，需有公證證書。“其他有類似規定的國家有法國、意大利、瑞士等。

上述國家和地區為了預防糾紛，減少訴訟，在不動產物權登記前均強調公證制度的配合及公證人的參與，從某種程度上來說，公證人的實質審查比登記機關的形式審查更加重要。各國為了保證合同自由原則與保證不動產物權登記真實的兩種利益之間的平衡，就把公證制度引入，形成不動產物權登記前的法定公證制度，即在不動產物權登記前由公證機關通過當事雙方合同（協議）、贈與、遺囑（繼承）等引起不動產物權變動的民事法律行為或其他原因行為的確認，并對申請人與相對人的上述行為的真實性、合法性進行實質性審查，并與物權登記機關的形式審查相互銜接，形成法定公證制度。我國和大陸法系國家在法律淵源上基本一致，公證機構的定位和上述國家也相似，所以物權法應當合理地吸收、借鑒上述國家不動產物權登記前的法定公證制度的合理經驗和做法。

三、我國的不動產登記制度

我國不動產登記的審查方式不論是偏形式還是具有實質性的審查，學屆和實務屆的看法均莫衷一是。此種主要的原因是《物權法》第12條規定，一般情況下不動產登記采取窗口審查即根據當事人申請時提交的材料進行形式式審查，只有在必要時可以實地查看。如果不動產登記機關對每一個物權的變動都去實地的進行審查，登記薄和實際情況隨時保持統一，固然是不可能做到的，實際中我國不動產登記審查方式為形式審查。如要隨時保持一致無形中也增加額時間和成本，登記薄的登記效率也會降低，從而商品交易的迅捷和流轉也會受到不同程度的影響。

《物權法》第21條規定了因登記機構登記錯誤導致他人損害的，登記機構應當承擔賠償責任。雖然有規定，但是不夠明確，“對登記機構的賠償責任性質、原則、責任范圍等均未作明確的規定，而且缺乏統一的司法救濟制度。“當事人因善良信賴登記機構公示的錯誤信息，造成損失的責任認定及救濟機制是不動產物權登記制度飽受部分學者及實務者非議，并呼吁引入公證制度的一個重要原因。

我國《物權法》采取登記生效主義，即債權行為與物權行為相分離，不動產交易合同成立時成效（除法律另有規定的或合同另有約定外），不登記不影響合同成立并生效，只是不產生物權變動的效果。那么債權合同成立并生效后，在不動產物權登記之前存在真空地帶。大多持引入公證制度的學者認為，此階段可以引入公證制度，由公證機構對不動產交易進行實質性的審查，確保物權登記與實際權利相一致，保證交易安全。

四、不動產物權登記前引入公證制度的可行性與必要性

1.不動產物權登記前引入公證制度與公證性質相符

公證法規定公正機構是依照法定程序證明民事法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，并不以營利為目的，依法獨立承擔民事責任的，這一法定證明職能最適合成為不動產登記前實質審查的機構。公證文書具有極強的三大法定效力：一是證據效力；二是使法律行為成立或生效的效力；三是強制執行的效力。公證機構作為國家公共證明權的統一行駛者，以公共職能與公共權威出具證明，并憑借法律賦予特有的三大效力定位，發揮著”證明、溝通、監督、服務“的多元化功能，承擔著行政機關無法擔當的職能。而且公證定性于中介行、中立性、公益性、非盈利性，它以維護公共利益、交易安全、市場秩序為之己任，因而它有能力做到真正的中立，尊重當事人的意思自治原則實現公平公正、平等有序、自由競爭、安全交易，起到預防糾紛和公立救濟的作用。另外現在經過公證制度的改革，大多數公證處與司法行政機關已經脫鉤，具有獨立的法人地位，這從制度上保證公證人不受行政機關的非法與不當干預，這也與大陸法系國家公證人的中立地位相似。

2.公證人員能夠勝任不動產物權登記前實質性的需求

由于我國實行的是登記生效主義，這除了要建立一套好的登記制度外，對負責實質審查的登記人員素質要求也很高，只有高素質的法律專業人員才能保證從審查到批準、許可到發證整個登記過程才能順利完成。而現在的公證機關在全國范圍內基本實現全部覆蓋，公證制度已經為越來越多人認識和接受，公證制度的社會公信力在不斷增強。現有的公證員均受過法律專業知識培訓，新實施的公證法更是提高了新進入公證隊伍的門檻：必須從通過國家統一司法考試的人員中任用。公證員作為法律職業共同體的成員，已經具有很強的法律思維能力和判斷能力，其結果也更能獲得交易雙方的認同和接受。再說由公證處擔任物權的登記機構在我國的《擔保法》已有明確的規定，公證機關作為其他財產的登記人已經積累了相當豐富的經驗，完全可以勝任對不動產登記前實質性審查的工作需要。所以不動產物權登記前引入公證制度具有較高法律素養的公證員對不動產物權登機前的法律風險是完全可以控制盒把握的。

3.公證制度嚴格監督和保障機制健全

我國對公證程序有極其嚴格的規定，可以保證公證的質量；公證機構是實行雙重管理的國家證明機構，一方面接受四方行政部門的監督管理；另一方面公證機構還實行行業自律管理，成立了自律性質的公證員協會，它對公證機構及人員進行日常業務指導、管理與交流。為了防范公證執業過程中的各種風險，公證法特別要求公證機構必須參加執業責任保險。

五、結論

不動產物權變動登記前引入公證制度與大陸法系國家的通常做法和國際法學新發展趨勢是相符的。應該全面的理解不動產物權變動登記引入公證制度，公證制度引入我國不動產物權變動登記之前具有客觀性和必要性以及優越性，科學合理的將公證機構加入了不動產物權登記前進行實質審查，該部門就具備了健全嚴格的公證制度，同時也是不動產物權登機前的實質審查的最佳部門。

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