企業勞動用工的法律風險及應對

摘 要：2008年1月1日實施的《勞動合同法》和2008年5月1日實施的《勞動爭議調解仲裁法》把我國的勞動爭議案件數量推上了歷史的高潮。因此，勞動關系的處理以及法律風險的預防更加需要實務工作者加強法律意識，尤其是勞動關系存續期間的證據意識。

關鍵詞：勞動用工；勞動爭議；法律風險

一、當前勞動關系的法律背景

2008年1月1日實施的《勞動合同法》和2008年5月1日實施的《勞動爭議調解仲裁法》把我國的勞動爭議案件數量推上了歷史的高潮，兩部法律一方面從實體上加大了對勞動者權益的保護；另一方面從程序上延長了仲裁申請時效限制，免除了勞動仲裁的費用，從程序上擴大了勞動者維權的途徑和范圍。也恰恰是這兩部法律使得我國眾多企業在雜亂的勞動用工環境下忽然間要面臨勞動合同、社會保險等一系列勢在必行的強制性要求，在勞動關系層面上形成了企業成本增加與勞動者權利加大的巨大矛盾，甚至出現部分外資企業撤資，部分內資企業宣告破產的情況。自2008年1月1日起，截止2013年底，針對勞動用工方面的立法和司法解釋頻繁出臺，解決勞資關系已經成為一大社會問題。

為配合《勞動合同法》的落實，2008年9月18日國務院公布施行《勞動合同法實施條例》，對勞動合同法進行了進一步加深解釋；2011年7月1日正式實施的《社會保險法》對落實《勞動合同法》當中關于社會保險工作有著積極的推動意義；2013年7月1日《勞動合同法》修改完成，使得《勞動合同法》成為我國現行法律當中從頒布到修改為期最短的法律之一。在此期間，最高人民法院相繼出臺了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》和《解釋（四）》，以配合《勞動合同法》在實際司法實踐中的適用問題。加之此前出臺的關于勞動的法律、行政法規等規范性法律文件，已經形成一個龐大的勞動法律規范體系，也恰恰是在這樣的“完備”法律體系之下，勞動關系的處理以及法律風險的預防更加需要實務工作者加強法律意識，尤其是勞動關系存續期間的證據意識。

二、發生勞動爭議的幾個法律風險點及分析

在勞動爭議案件中，存在不合法用工或不按法律提供勞動服務的情形，也有因為對法律理解的偏差和分歧造成的糾紛。這些勞動爭議案件的特點是企業與員工都有存在過錯的情形發生。

1.單方面解除合同的情形

這也是目前相當一部分勞動爭議案件發生的主要原因。在這些案件中因用人單位單方面提出解除勞動關系的往往沒有書面通知，也沒有任何明確證據，僅僅陳述說被企業“開除”。對于此類案件也分為不同的情況，既包括企業因合理原因解除勞動關系的，如員工存在曠工、打架斗毆等嚴重違紀的法律賦予企業單方解除權的行為；也包括企業管理不善或人事關系處理不當等其他原因導致的違法解除情形。同時，對于企業而言，由于勞動合同法對員工單方解除勞動關系的條件較為寬松，除提前通知外，基本不存在其他制約，所以企業往往對員工單方離職毫無辦法。尤其一些重要崗位，員工依法提前提出離職，企業很難在該段期間內找到適合的人員進行替換，導致工作交接出現困難。而員工一旦到期離職，企業將面臨巨大損失。

曾經某外資企業總經理離職，并導致數名技術人員在同一時間段內提出離職申請，在法定的30日期間內，該企業未能找到合適人選接替這些人員，而這些員工于30日屆滿時直接辦理離職手續，導致該外資企業在將近半年的期間內無法正常經營，經營利益遭受嚴重損失。勞動合同法對企業限制過重，而對員工的限制過少可見一斑。

2.未依法簽訂合同、繳納社會保險的情形

此類情形大多存在內資企業，尤其是區縣的內資企業當中。在各類企業當中，外資企業相對較為規范，大都依法為員工按法定基數繳納社會保險，并簽訂書面勞動合同；而很多內資企業，由于以前企業對人力資源部門的重視不夠，關于勞動者的勞動保護方面多按照經營者的意志進行隨意性處理，導致法律上欠缺勞動關系基本要件，一方面侵害了勞動者權益，另一方面也給企業自身留下了隱患。另一種情形就是勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，拒絕單位為其繳納社會保險。有些勞動者對勞動法律不清楚，認為簽訂了合同就限制了自由，故而拒絕簽訂勞動合同；還有勞動者主觀目的就是惡意獲取未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，而拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同。對于社會保險，勞動者往往為了更多地獲取現金，不愿單位為其繳納社保。對于此種情形，用人單位應當機立斷，解除勞動關系，否則將為自身埋下勞動爭議敗訴賠償的隱患。

勞動合同法規定，未簽訂書面勞動合同應當支付雙倍工資，用人企業在缺乏勞動合同管理體系的情況下，往往要承擔雙倍工資的損失，尤其對于一些重要崗位的高工資人員，企業的損失會相對較大。同時，也有個別別有用心的勞動者，專門利用這一法律規定惡意索取雙倍工資。該勞動者利用企業勞動合同制度不完善的劣勢，入職后遲遲不與用人單位簽訂勞動合同，直至到達工作1年時間屆滿，以企業未簽訂書面勞動合同為由提出辭職，并主張經濟補償金和雙倍工資。企業在此等情況下只能承擔敗訴的不利后果。

關于雙倍工資的計算問題，也是目前我國各地勞動仲裁部門和人民法院較難取得統一意見的問題。首先是時效適用問題，根據勞動合同法及其實施條例，自建立勞動關系之日起一個月內，用人單位應當和勞動者簽訂書面勞動合同，超過一個月未簽訂書面勞動合同的，用人單位應當支付勞動者雙倍工資。同時，在規定雙倍工資起算的同時又規定了視為訂立無固定期限勞動合同的情形，這使得長期（超過12個月）不簽訂勞動合同的情況下，確定雙倍工資出現不同解釋，通常司法實踐認為扣除第一個月簽訂勞動合同的過渡期后，用人單位應支付11個月的雙倍工資；也有地方司法實踐采納了11個月累加視同無固定期限勞動合同期間的雙倍工資標準，也就是說長期未簽訂書面勞動合同的除第一個月外全部支持雙倍工資。由于雙倍工資帶有懲罰性質，一般認為雙倍工資的支付存在仲裁時效問題。在此種情況下，筆者也認為11個月雙倍工資的賠償為合理標準，視為訂立無固定期限勞動合同本身已經是對用人單位的變相懲罰，同時該11個月雙倍工資應受1年仲裁時效的限制。

3.勞動合同變更情形

在諸多勞動爭議案件當中，勞動者的職位、工作地點，以及工資等發生變更時容易引發分歧，尤其在企業以改變工作條件變相迫使員工離職時，勞動爭議程序通常會被提起。根據勞動合同法的規定，勞動合同的變更應當由雙方簽訂書面變更協議，未經協商的變更不發生法律效力。也就是說，用人單位單方變更行為無效，以此做出的因勞動者不服從安排的相應決定也就自然歸于無效。因此，在勞動合同需要變更時，用人單位應當與勞動者協商一致，并落實到補充協議當中，確認變更詳細事項。當然用人單位對勞動者有利的變更，如增加勞動報酬等可以不經協商即可直接進行變更。

在勞動合同變更時，針對不同的變更內容，要有不同的操作方法。以職位變更為例，應在明確職位名稱，列明職責范圍的同時，考慮職位變更的背景。通常變更是由于勞動者表現良好，對勞動者進行晉升，在這樣的情況下，可以就晉升后的職位簽訂補充協議。目前發生的此類案例當中，因企業對晉升后的勞動者表現不滿而進行降職降薪處理的糾紛占主導地位。因此這就要求企業與用人單位在勞動合同履行過程當中，對職位進行變動的，可以簽訂崗位聘用協議作為勞動合同的補充協議，內容可以對聘用期限、勞動報酬調整以及期滿后的處置進行明確約定，并由人力資源部門嚴格執行。

4.加班費爭議情形

加班費的認定問題在司法實踐當中一直存在爭議，但《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題解釋（三）》關于加班費主張的規定顛覆了勞動爭議案件嚴格舉證責任倒置的原則，要求勞動者對加班事實進行舉證。由于勞動者在勞動爭議案件當中處于劣勢地位，尤其在舉證方面存在困難，加班費的計算依據往往由用人單位保管，很難由勞動者保存，因此該條款同時也對此類情形做了但書規定。由于個案當中存在形形色色的情形，為了規避風險，無論是用人單位還是勞動者都應該根據法律規定行使權利，承擔義務。用人單位可以通過調整工資結構來均衡加班費的支付，一方面規避法律風險，另一方面也使勞動者的額外付出有明確的書面依據。勞動者對于加班的事實，可以通過郵件確認、加班申請單等方法來進行證據保存。

5.其他情形

引發勞動爭議的原因在新的勞動合同法頒布實施之后，越來越細節化，工傷、年休假、試用期辭退、經營期限屆滿、勞動制度效力等問題越來越多地成為案件的爭議焦點。對于此類問題的法律風險防范，都應遵循書面證據和法律程序相結合的基本原則。作為經濟法的重要組成部分，勞動法當中的程序性規范是規避勞動爭議的重要條件，勞動關系雙方履行程序要件后，很多爭議就不會再發生。

三、勞動爭議案件中的主要爭議點

在勞動爭議仲裁委員會和人民法院審理勞動案件的司法實踐當中，由于沒有明確依據，依然存在同案不同果的情形，很多問題仍需要進一步探討和完善。

1.經濟補償金的計算基數

目前很多判例都是將經濟補償金的基數定位于勞動者前十二個月的平均實發工資，而筆者認為應發工資才是正解。對于實發工資和應發工資的差別，主要體現在社會保險、住房公積金和個人所得稅。而經濟補償金的性質本身不屬于工資，也就應當直接參照工資總額的規定對應發工資進行認定，而不是對補償金進行各項扣減。同時，根據國家稅務總局的文件，超過當地平均工資三倍部分的經濟補償金是需要征收個人所得稅的，這一規定，也明確了經濟補償金是不能按照扣個稅后的標準進行計算的，否則會造成雙重收稅。補償金是勞動關系終止時對勞動者的經濟補償，勞動關系已經終止，此后的補償金自然不需要單位和個人繳納社會保險和住房公積金，因此該部分不能扣除，經濟補償金應為應發工資。

2.違法解除的認定

用人單位在某些情況下，在勞動合同期滿前解除勞動關系，可以通過與勞動者協商解除，雙方簽訂解除勞動關系協議書。而有時候，用人單位沒有經過任何法定程序，直接解除勞動關系，可以被認定為違法解除。然而，用人單位有時并不采用主動方式，而是通過改變勞動者工作調解迫使勞動者主動解除勞動關系，在這種情況下，只要符合法律規定，就可以認定為違法解除，并向勞動者支付經濟賠償金。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十五條對此作了明確規定。

3.時效問題

勞動爭議案件的時效明確規定在勞動仲裁調解法當中，期限為一年，但是對于工資性內容，時效可以連續計算。對此，在司法實踐中需要掌握的就是對支付性內容進行性質認定和鑒別。根據國務院關于工資總額的規定，用人單位發放的各項補貼、津貼、加班費等都應當認定為工資，因此，司法實踐對這部分內容應該進行連續計算；然而，對于雙倍工資、經濟補償金等具有懲罰性內容，應嚴格按照時效進行計算。

4.其他

勞動爭議案件當中，許多新的問題開始涌現，越來越多的細節性爭議成為司法實踐新的研究焦點，對此，還需要法律工作者的研究和探討，同時國家司法機關還應對爭議較大的問題出臺新的司法解釋對其進行進一步明確。

綜上，勞動爭議案件當中，存在著大量的法律風險，對于勞動關系雙方，堅持在勞動法律、行政法規的規范下履行勞動合同會最大程度的避免不良法律后果的出現。當然，這當中尤其要求用人單位的人力資源部門做出極大的努力，用人單位應建立健全人力資源部門的管理和公司各項人力資源制度，通過完善的公司 制度和人性化的管理模式，實現勞動關系雙方的共贏。

參考文獻：

[1]余薇，王紅蕾.最新企業勞動合同風險應對全攻略.中國法制出版社，2008

[2]程延園，高云.勞動合同法的理解與應用.中國勞動社會保障出版社，2007

作者簡介：

張彤（1972～）河北廊坊人，河北省廊坊市正大公證處公證員，研究方向：經濟法。