創新密集產業中企業合并反壟斷審查政策的適用及發展

劉武朝

內容摘要：創新密集產業中的市場競爭呈現出明顯不同于其他行業的特質。針對該領域中的企業合并，競爭執法機構需要對傳統的反壟斷審查分析框架進行必要的調整和修正。在相關產品市場界定中，應謹慎適用假定壟斷者測試方法，并在必要時界定相關技術市場。在反競爭效應分析上，可適當降低市場份額的分析地位。最終在處理方式上，應以附加行為性條件為主。

關鍵詞：創新 企業合并 反壟斷法 審查政策

引言

與傳統行業相比，創新密集產業中的市場競爭呈現出明顯不同的特點：第一，研發活動和技術創新逐步替代價格和產量等，成為企業競爭的核心手段之一；第二，研發費用占產品成本的比重較高，若產品價格趨于邊際成本，則無法彌補其高額的研發支出，將創新產品的價格提高到邊際成本之上是企業生存的必要條件之一；第三，由于技術創新的頻繁出現，產品或服務的生命周期不斷縮短，即使一個市場上的領導者，也可能由于新技術的出現或跟不上創新步伐而被迅速邊緣化。在創新密集產業中，市場競爭呈現出“贏者通吃，輸者全無”的態勢，在位的市場領導者只有不斷的持續創新才能維持其市場份額；第四，由于產品或服務的提供依賴于不確定的技術創新，創新密集市場中的企業面臨著更大的失敗風險。

在創新密集產業中，市場競爭呈現出的上述特性使得反壟斷執法變得愈加復雜和困難。在企業合并反壟斷審查領域中，這一問題顯得尤為突出，因為企業合并反壟斷審查的主要目的是預防合并后的當事人從事限制競爭行為，而創新密集產業中的技術發展方向及產品替代速度卻遠非競爭執法機構所能預測。“企業合并反壟斷審查政策必須超越傳統的分析范式，將創新因素納入分析框架”，但具體如何應對卻存在著較大的分歧。第一種觀點認為，創新密集產業中的經營者始終面臨著持續的技術創新威脅，合并可能導致的競爭損害有限且難以預測，繼續執行嚴格的反壟斷執法政策所帶來的效率有限，特別是禁止創新密集產業中的企業合并更可能阻礙創新。在創新密集產業中，對企業合并適用寬松的執法政策是最優的選擇；第二種觀點認為，傳統的企業合并控制政策已難以適應創新密集產業，應著手制定針對創新密集產業中企業合并的專門分析框架；第三種觀點認為，只要對傳統的企業合并反壟斷審查制度加以修正，仍可適用于創新密集產業之中。

相關市場界定的問題及應對

（一）創新市場的提出及適用

創新密集產業中的關鍵性競爭往往體現在研發環節，企業合并可能導致的限制競爭或排除競爭影響也當然會上溯至研發階段。但由于這一階段并無實際的產品生產和銷售，僅以現有產品為基礎的相關市場界定模式顯得難以應對。

針對這一困惑，美國最早在司法實踐中開始嘗試界定創新市場。相關判例可追溯至1993年United States v. General Motors Corp一案。該案中，General Motors Corp擬將其阿里森運輸部門出售給ZF Friedrichshafen AG公司。盡管，兩家公司并沒有實際產品在相關市場上競爭，但美國司法部仍認為，兩公司的合并將對“客車和大型卡車自動傳送裝置技術研發市場”的創新帶來不利影響，并向法院提出初步禁令，兩公司最終放棄該交易。1995年，美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布的《關于知識產權的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）規定：“創新市場是指企業之間就某一領域中未來新技術或新產品的研發進行競爭所形成的市場，包括特殊新型或改進型產品或方法的研發和該研發的近似替代物”（尚明，2004）。針對這一概念，反對者則認為，在創新市場中并不存在有形產品的買方和賣方，技術研發僅僅是產品投入的一個部分而非獨立的市場，反壟斷執法應分析經營者實際或未來的產出而非其前期的投入。

除上述理論認識上的分歧外，本文以為，創新市場界定的主要困擾還在于難以保障在具體適用中的精確性。首先，在經營者考察范圍上難以周延。研發活動多屬于企業的商業秘密，競爭執法機構幾乎無法識別市場上所有進行同類研發活動的企業。研發最有可能是來自競爭主管機構不能預見的地方。例如，最早的研發成功可能來自市場上并不引人注意的小公司。在根本無法識別創新市場上可能競爭者的情況下，創新市場范圍的界定也就難言準確。其次，具體的研發活動難以量化分析。例如，不同經營者所涉及研發活動的性質、范圍和規模、相關經營者所擁有的財力、人才、技術和研發的進程和預期等因素實難進行量化比較。基于此，盡管美國1995年的《指南》規定了創新市場的概念，但考察之后的執法實踐，直接運用創新市場進行分析的案例也很少。1997年和2010年兩次對《橫向合并指南》的修訂也未直接規定創新市場的界定問題。實踐而言，對于創新密集產業的經營者集中案件，仍以界定產品市場為主，并輔之于技術市場的界定，即必要時將被許可的技術和可以相互替代的現有同類技術之間相互競爭所形成的市場作為一個獨立的市場進行界定。

（二）SSNIP方法的適用及調整

在相關產品市場界定中，假定壟斷者測試法（SSNIP）是各國經常采用的方法。具體而言，第一步是首先選定一個目標產品。第二步是將其他產品擴大到這個目標產品市場范圍內，即假設在其他商品的銷售條件保持不變的情況下，目標產品實施小而顯著的非暫時性價格上漲，若足夠多的消費者轉向其他產品，則產品市場的范圍將擴大到消費者擬轉向的市場。由于產品的集合越來越大，則集合內商品與集合外商品之間的替代性就越來越小，直到出現某一產品市場，在這個產品市場里，即使漲價也不會使其用戶改變需求，由此界定出相關產品市場（王曉曄，2011）。

在創新密集的高科技產業中，上述產品市場界定方法的適用亦存在一定的困擾。首先，在創新密集市場中產品差異化程度增強，除價格仍是消費者的關注焦點之外，產品的性能或性價比成為消費者考量的重要因素。例如，蘋果手機盡管價格較高，但因其設計和性能受到更多消費者的青睞。其次，目標產品的選定變得更為復雜。在假定壟斷者測試方法中，目標產品的選定以市場上已存在的產品為基準。但是，創新密集的高科技產業中，迅速的技術創新恐怕連企業自己都難以預料未來的什么樣的產品將替代現有產品。特別是可能出現的新產品甚至是現有的產品成本、質量等方面完全無法與其競爭的。最后，基準價格和上漲幅度的確定存在困難。在假定壟斷者測試標準中，一般假定壟斷者的價格在基準價格的基礎上升幅度定位為5%-10%。在創新密集的高科技產業中，這一標準將可能存在著一定的適用障礙。由于新技術的不斷創新，原產品質量功能的不斷提高，甚至出現完全不同的新產品，則導致相關市場測試中選定的產品基準價格在一年期限內下降的幅度達到20%，甚至更多。比如在電子類產品中這一現象就極為顯著。顯然，上述假定壟斷者測試標準中的5%-10%的測試幅度應用于高科技產業市場中則不太適合。endprint

對假定壟斷者測試方法適用中的問題，需要執法機構根據高科技產業的特點做出適當的調整。第一，在目標產品和替代品的認定方面，競爭執法機構在產品范圍選定上需要更具有預判力，避免犯相關市場界定范圍過窄的錯誤。技術上的創新使得產品之間的替代性增強，盡管短期內功能上不具有替代關系的兩類產品也可能隨著技術的發展而相互替代。比如，微博與即時通訊產品、平板電腦與上網本等；第二，基準價格選擇的應更具有靈活性。在假定壟斷者測試中，選擇一個基準價格進行考察是重要的一個環節，通常以現有產品的競爭性價格為基準。為解決高科技產業中，基準價格可能因技術創新導致的不確定性問題，競爭執法機構可使用預期的未來價格作為測試的基準；第三，降低相關市場界定的重要性。在反壟斷執法分析中，進行市場界定是一切案件的起點和核心。但在高科技產業中，由于技術的快速變革使得業界都難以預見不斷出現的新產品，與其要求競爭執法機構進行難以完成的任務，不如對市場界定進行相對模糊化的處理。例如，2010美國修訂后的《橫向并購指南》已有類似規定：“并購分析并不必須將界定相關市場作為起點，相關市場界定也只是評估合并效果的一系列方法中的之一。若能獲得反競爭效應的直接證據，競爭執法機構可直接依賴這些直接證據進行分析，而不必界定相關市場”。這一規定為分析創新密集的高科技企業集中提供了更為靈活的彈性空間。

反競爭效應分析的調整

（一）市場份額地位分析

在相關市場界定后，對經營者集中是否可能導致的反競爭效應分析中，市場份額是一個直觀、可定量分析的數據。例如，市場份額越大，經營者越有可能控制產品價格和其他交易條件。為迅速評估經營者集中可能導致的競爭影響，各國立法上多設立“安全港”機制進行快速篩選。例如，歐盟《橫向合并指南》規定：“市場份額超過50%的合并則可能本身就是存在市場支配地位的證明；市場份額在40%-50%或特殊情況下低于40%的合并則可能是產生或加強了市場支配地位；而企業合并后市場份額不超過25%的，一般認為該合并與共同體市場相容，即不會引起競爭問題關注”。然而，在創新密集的高科技產業中，通過市場份額大小預測集中后公司可能進行限制競爭行為的假設則可能并不可靠，甚至情況會變得完全相反。首先，市場份額的界定本身就僅意味是對歷史上銷售業績的回顧，反競爭效應的評估則著眼于經營者未來的行為。其次，一方面，高額的研發費用要求經營者必須將產品價格提高至邊際成本之上；另一方面，技術的密集創新又使得其難以長期維持一個高價格，甚至可能因為競爭對手的創新成功，迅速喪失其市場份額的領導者地位。比如，在軟件的市場中，全新版本的出現可能使得老版本產品完全喪失份額。換句話說，現有的高份額市場本身并不意味著具有高市場支配力，也更不意味著能代表一個持續的市場支配力，其更多是取決于背后的研發支持。一旦研發降低，則高科技產業中的一個市場支配者可能由于其他競爭者的技術創新而迅速被替代。

在創新密集的市場中，創新公司對市場份額的追求或結果可能要么全有，要么全無。鑒于市場份額在高科技產業中的不穩定性，適當降低市場份額在反壟斷審查分析中的地位成為競爭執法機構的被動選擇之一。拋棄把市場份額作為第一分析因素似乎是必要的，但是選取一個什么樣的替代分析工具則至今仍未達成共識。就筆者看來，競爭執法機構可結合高科技產業的特點，重點關注以下具有相對確定性的數據進行分析：產品的生產周期及使用周期、過往期限內市場份額是否穩定、技術變化的速度，即平均多長時間可能導致一項新的技術產生、相關技術是否獲得知識產權保護、知識產權的有效期限等。

（二）協調效應和單邊效應分析

經營者集中可能導致的反競爭效應最常見的是單邊效應和協調效應。經營者集中產生的直接后果是相關市場上競爭者數量減少，從而有利于相關市場上的參與者通過相互間的協同行為而限制競爭，由此導致的反競爭損害通常稱為協調效應。單邊效應是指經營者集中后即使不與其他競爭者之間相互協調，仍可能單方從事價格提高、限制產量、降低質量、減緩創新等反競爭行為。

在創新密集的高科技產業中，經營者之間進行協調效應變得更加困難。其一，因技術能力差異而導致競爭者產品之間的同質化現象減少，產品差異化程度增強，或者是現有產品和未來產品之間的跨越性較大，集中后競爭者之間進行價格方面協調行動的困難加大；其二，協調效應的構成通常需要形成監控個別競爭者的背叛機制，由于產品差異的增強使得監控背叛者的機制也變得更容易瓦解。由于價格方面進行協調效應的困難增大，而研發活動方面的協調則成為競爭者通常采用的手段。但不同于價格協調的當然違法，研發活動的協調往往具有兩面性。一方面，競爭者之間可能通過研發協調促進創新；另一方面，也可能通過研發協調阻礙創新。這需要競爭執法機構進行更為謹慎和全面的合理分析。

就單邊效應而言，在傳統市場中，參與集中的經營者通常是具有一定規模的“大公司”才可能導致單邊效應。在創新密集的高科技市場中，競爭者的動機不僅僅是在現有的市場中獲得市場份額，而更為重要的是通過產品創新或方法創新排除其他競爭者獲得全部市場。競爭者一旦創新成功，即使是一個“小公司”也可立即“擊敗”其他競爭對手。

針對上述情況，高科技產業市場中單邊效應的分析需要注意以下方面：第一，對背離企業進行分析。所謂的背離企業是指那些在市場競爭中相對于其他競爭者而言總是扮演著破壞者角色的企業，但是其又有利于消費者利益。這些企業可能是通過新技術的創新以改變市場上競爭條件，或者創造一個新的商業模式。在這樣的市場中，競爭主管機構需要重點關注集中是否消除了市場上的“背離企業”。第二，注重潛在進入者的分析。依據潛在進入理論，在市場上沒有進入障礙或者進入障礙很低的情況下，當市場上存在潛在競爭者的情況下，即便集中后的企業占有較大市場份額或者取得支配地位，其也很難通過協調或單方行為隨意提高價格。基于高科技產業市場密集創新的特點，競爭執法機構應重點分析潛在進入者的及時性和有效性。第三，由于創新密集產業中網絡效應和規模經濟的特點，集中后可能有利于經營者取得先發優勢，最先研發出新的產品。當然，這也可能導致經營者實施暫時性的高價。當創新效率與靜態效率發生沖突時，競爭執法機構更應以保護創新效率作為優先考慮的因素。endprint

附加限制性條件的適用

（一）行為性條件的優先選擇

依據所附加限制性條件內容的不同，一般又分為結構性條件和行為性條件。結構性條件是指能夠一次性恢復市場競爭的救濟措施，最為常見的方式為剝離；行為性條件則主要是限制集中后企業的相關行為。兩者比較而言，在創新密集的市場中，優先考慮適用行為性條件是更為理性的選擇。

首先，對市場結構與企業創新之間的關系，學界和實踐上仍未達成一致性認識，甚至存在兩種完全相反的觀點：一是認為高集中度的市場結構更有利于企業創新，大企業通常在促進創新方面發揮著重要的作用；二是認為在高集中度的市場結構中，易形成支配性企業，企業則喪失創新的動機，小企業由于效率和時間上的優勢，也會對創新做出重要的貢獻。如上，結構性條件的根本出發點是干預市場的結構，但由于市場結構與創新之間的關系至今仍未得到共識性的驗證。因此，從這一角度分析，也應謹慎的適用結構條件。

其次，限制性條件選擇的適宜性取決于競爭執法機構能否正確預見合并后相關市場的發展和企業可能從事的限制競爭行為，而創新集中的市場上，未來市場由于技術創新而充滿不確定性。比較兩類限制性條件，剝離等結構性條件一旦選擇并實施則不能逆轉，即使競爭執法機構評估錯誤也難以再進行相應的調整；相反，行為性條件一般設置一定的期限，并且該期限可根據相關市場情況予以延長或縮減。一旦發現相關市場因技術創新而發生變化或市場實際的發展與限制性條件設定時的預期出現了實質性差異時，則可依據當事人的申請而對之前的限制性條件予以變更。從這一角度分析，行為性條件更適宜于創新密集產業中的企業合并。

最后，行為性條件主要是對合并后企業行為的限制，無需剝離其資產或業務，對合并企業造成的“傷害”較小，更有利于維持合并可能帶來的創新效率。例如，在Ciba-Geigy與Sandoz合并案中，美國聯邦貿易委員會調查后認為，兩家制藥公司之間的合并將直接消除基因治療產品上的競爭。聯邦貿易委員會委員Mary L.Azcuenaga認為該案應采用剝離合并雙方重疊業務的結構性條件，但委員會的多數意見認為，若采用結構性條件將會阻礙合并后企業研發業務的整體性，破壞相關產品的創新研究。該案最終以附加一項行為性條件的方式同意合并，即以合并后的企業許可第三方使用其關鍵技術。

（二）結構性條件適用的特殊性

當然，在行為性條件不能有效消除合并可能導致的競爭損害時，仍需要考慮適用剝離等結構性條件。但在創新密集的市場中，起決定作用的生產要素是人力資本或知識產權（如專利或專有技術等）。企業的創新總是與知識產權、人才的擁有直接相關。因此，在關涉創新的企業合并中，單純的剝離物理資產或有形資產通常并不能在相關市場上建立一個新的可信賴的競爭者、或者增強現有競爭者的有效競爭。而剝離一項包括知識產權、關鍵人員的整體研發業務成為該類案件中的有效選擇之一。但與傳統的有形資產或業務的剝離不同，研發業務剝離范圍的確定更為困難。例如，若僅僅是兩個藥品銷售商之間的合并，一般而言，只要將兩公司在同一地域市場內的重疊性銷售店面或客戶進行剝離即可，而一項涉及研發業務的剝離顯然更為復雜。本文以為，在研發業務剝離方面，競爭執法機構至少應重點對以下幾個方面的問題予以特別關注：第一，研發業務中，哪些研發人員對于研發起著至關重要的作用？第二，哪些關鍵技術對研發資產和業務具有不可替代的作用？第三，剝離該研發業務及關鍵技術是否與鼓勵經營者創新的政策嚴重沖突？等等，這些也給競爭執法機構帶來了更多的挑戰。

結論

總之，如何對傳統的反壟斷法分析框架進行調整并使之更加適用于創新密集產業，仍是一個需要理論界和實務部門不斷探索的課題。我國作為一個發展中國家，創新的重要性無論怎么強調都不過分。在涉及創新密集產業的經營者集中反壟斷審查中，競爭執法機構需要靈活適用現有的分析政策，一方面要保證所采取的措施能有效消除集中可能帶來的限制競爭影響，另一方面，也要防止因救濟措施的不當阻礙企業創新情形。

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