自貿區仲裁第一案開審

董曉寒

2013年11月26日，中國（上海）自由貿易試驗區仲裁院（下稱自貿區仲裁院）受理的第一起商事仲裁案（下稱第一案）開庭審理。據悉，這是一起關于氣體供應合同的糾紛，申請人系某“世界500強”在自貿區內設立的外商投資企業，被申請人為中國知名企業。

上海自貿區貿易和投資的便利化、擴大開放的政策措施產生了強大“磁吸效應”，大幅提升了國際投資、貿易的交易量，各類國際、涉外商事糾紛也不可避免地增多。2013年10月22日，上海自貿區仲裁院揭牌。這是上海國際經濟貿易仲裁委員會（又名“上海國際仲裁中心”，下稱上海貿仲）在自貿區內的工作平臺，主要為當事人提供爭議解決的咨詢和為開庭審理案件提供便利。

“仲裁往往是跨國公司解決商事糾紛的首選方式。”上海貿仲副秘書長黃文在接受《中國經貿聚焦》采訪時表示。自由貿易最重要的含義是放松管制、充分尊重投資人、合資方的意思自治，而仲裁不同于法庭審判的很大一方面，就是它在爭議解決程序上和要求上能充分體現當事人的意思自治，這顯然與自貿區的特性吻合。

受世界500強歡迎的仲裁

“嚴格意義上來說，11月26日的‘第一案是原外高橋保稅區內的案件。上海自貿區內新設立公司或涉及新業務的糾紛案件，至今還沒有。”2013年12月12日，黃文向本刊記者透露，“據我所知，浦東新區人民法院自貿區法庭也沒有嚴格意義上的自貿區第一案。”

值得一提的是，在此次受理的仲裁案中，根據雙方簽訂的中英雙語合同約定，仲裁的工作語言為英文，首席仲裁員須為第三方國家國籍仲裁員。在審理該案時，首席仲裁員Peter Howard Corne是具有英國和澳大利亞雙重國籍的仲裁員。

“實際上，像英文的工作環境、邀請外籍仲裁員加入等，這樣國際化的辦案條件在中國并不多見，但的確符合上海自貿區的特性。”黃文強調。

“事實上，仲裁往往是跨國公司解決商事糾紛的首選方式，但在中國的普及率還不高。”2012年，上海貿仲受理案件505件，其中1/3是涉外案件和國際性案件，另有87%的國內案件來自外商在華投資企業的糾紛。

“這與國外的仲裁意識強有關，因為仲裁機構只有當事人在合約中有約定授權才能受理案件。”黃文向記者介紹，與商事仲裁在國外的百年發展歷史相比，在《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）于1995年正式實施之前，中國僅有屈指可數的幾個涉外仲裁機構。而《仲裁法》的實施標志著現代仲裁制度在中國開始普遍發展。

“仲裁之所以受歡迎，尤其是受世界500強企業的歡迎，是因為仲裁非公開庭審，任何當事人不可對外披露任何事實，這對公司形象的維護極為有利。”提及選擇仲裁解決商事糾紛的優勢，黃文頭頭是道。

不同于法庭審判，仲裁的當事人可享有最大限度的自主權，包括自主選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地、開庭地、仲裁語言及法律適用。

仲裁的審理環境也相較莊嚴肅穆的法庭更加親民。“這里就是‘第一案開庭審理的仲裁地。”本刊記者走進自貿區仲裁院的一間會議室。當日，仲裁庭和當事人就在這張十來人座位的長方形會議桌上完成審理，“不像法官的座位居高臨下，以顯法律尊嚴，仲裁的環境更為平和。仲裁員坐在會議桌一頭，雙方當事人坐在兩側。”

此外，裁決結果具備境外執行的保障。截至2013年3月，中國與其他140多個國家加入了《承認及執行外國仲裁裁決公約（1958年紐約公約）》，保障了中國仲裁機構的裁決結果可以在大多數國家得到執行。相對而言，由于美國、德國、澳大利亞、加拿大等主要經濟發達國家和大多數發展中國家與中國沒有簽訂商事司法互助協議，由中國法院作出的涉外商事判決在國際上得到執行的比率非常有限。

值得注意的是，仲裁實行“一裁終決”制度，按照國際慣例，只有當仲裁裁決在仲裁程序上有錯時，當事人可以向人民法院申請予以撤銷或者不予執行。如果僅對實體裁決的結果有異議，則不可上訴。

國際化和法治化的突破

目前上海自貿區內正在推行和將會推行的先行先試事項有90多項，包括一系列對外開放的新領域、新模式、新業態，并涉及投資、貿易、金融、航運等領域的方方面面。因此，自貿試驗區的運作對上海商事仲裁員的專業化能力和仲裁機構國際化提出了前所未有的挑戰。

隨著自貿區涉外元素的增加，自貿區中企業的投資和運營勢必將遇到跨境投資、國際貿易、離岸金融等一系列專業性、國際性、前沿性的法律問題，需要更具國際水準和專業素養的司法工作人員處理爭議以提供自貿區運作保障。

根據《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》，自貿區內“支持本市仲裁機構依據法律、法規和國際慣例，完善仲裁規則，提高自貿試驗區商事糾紛仲裁專業水平和國際化程度”。

華東政法大學副校長劉曉紅認為，目前上海貿仲無論從開放程度還是國際化程度，都可以承擔自貿區內仲裁任務。黃文介紹：“以前只有國內案件和涉外案件。2007年，我們處理了兩起國際性案件，這是一次歷史的突破，現在每年都有十六七件，這意味著我們的專業能力受到肯定，在國際上初步形成一定的影響力。”

根據上海貿仲提供的數據，2012年上海貿仲全年受理的案件涉及爭議金額約59億元。目前，上海貿仲共有625名仲裁員，其中外籍及港澳臺仲裁員約占1/3達到199名，分別來自39個國家和地區，仲裁員的國際化程度位居全國仲裁機構之首。

“每年，上海貿仲有近十位外籍仲裁員參與案件審理，其中部分擔任首席仲裁員。”黃文向記者介紹，“《仲裁法》規定，仲裁員需有專業知識和高級職稱，以及8年以上工作經驗。事實上，我們的要求都嚴格于《仲裁法》的基本要求，必須是行業的領軍人物。由此形成了一支專業知識領域非常寬泛的仲裁員隊伍，仲裁員專業知識和能力涉及房地產、證券、保險再保險、融資、能源、電子商務、邊境貿易等傳統和新型領域。”仲裁員名冊對外公開，并在案件審理前寄送給當事人以供選擇。

在“第一案”中，仲裁庭由3名仲裁員組成，除了首席仲裁員外，另兩位仲裁員分別為復旦大學法學院知名教授陳治東和復旦大學高級律師學院執行院長陳乃蔚教授。據了解，陳治東教授是解決投資爭端國際中心（ICSID）的仲裁員，在商事仲裁領域享有盛名。陳乃蔚教授是上海市律師協會副會長，在知識產權法領域有很深的造詣。

“我們在自主選擇仲裁員方面還有個突破。”黃文表示，如果雙方當事人約定，在該仲裁員名冊外使用仲裁員，仲裁庭給與充分的尊重并執行。

在涉外案件中，適用法律的不同，也會導致法律后果的不同。在這方面，上海貿仲的規則也有創新。仲裁不會以本國法作為本位思考，可以依照合同的特殊約定，或依案情適用別國法律，或適用國際公約、國際慣例。

“像中國公司和德國公司之間一起有關貨物銷售的糾紛，供貨方不交貨，購貨方不能轉售貨物賺取差價及利潤。由于雙方營業地所在國均為《聯合國國際貨物銷售合同公約》（“CISG”）的締約國，爭議解決首先適用公約。該公約明確規定，只要市場上有可確定的差價，購貨方不需要實際購買替代貨物，就可獲得差價及利潤賠償。而在中國法律中，購貨方必須發生實際購買替代貨物，存在差價這樣的損失才能索賠。”顯然，中國的法律在很多方面還與外國法律或國際公約存在較大的差異，上海貿仲仲裁庭理念的國際化，使仲裁裁決趨于國際化。

同樣的，上海貿仲規則的創新還體現在仲裁規則的適用廣泛性，上海貿仲可適用《聯合國貿易法委員會仲裁規則》以及其他國際仲裁機構的仲裁規則等。“我們已經受理了3起適用其他仲裁規則的案件。”黃文表示。

“此外，我們也認可歸并處理案件。”由于仲裁的保密性和相對性（即只能解決所簽訂的仲裁協議所依附的基礎合同中的糾紛），加入第三方歸并案件處理并不常見。“如果申請人和被申請人在案件處理過程中，認為需要關聯的第三方加入進來，有利于案件處理，只要雙方及第三方同意，仲裁庭也予以認可。目前已有1個案件，為了盡快、更好地解決，我們將第三方加入案件中。”

并軌之路漫漫

中國的仲裁制度實行雙軌制，國內案件與涉外案件的仲裁有著天壤之別，在國際慣例中，對當事人的違約行為約束力更高。

黃文繼續向記者舉例：“比如，《仲裁法》和《民事訴訟法》中關于裁決撤銷和不予執行的規定。如果是國內案件，仲裁裁決做出以后，發現有證據偽造或者隱瞞重要證據的，這個裁決可以被撤銷。但在涉外案件中，這些并不構成撤銷裁決的理由。”

“修訂前的《民事訴訟法》規定，如果是國內案件，認定事實的主要證據不足或者適用法律錯誤，法院將裁定不予執行仲裁裁決。但在國際仲裁業界中，這條理由是不能作為不予執行仲裁裁決理由的。”這樣的規定顯然與國際慣常做法格格不入。

2012年8月31日，《民事訴訟法》的修法將這條不予執行的理由改為“裁決所根據的證據是偽造的或對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據的”，盡管與修訂前的條文相比有了改進，但仔細研究國際慣例，這條通常也不構成不予執行的結果。“所以，業界認為這次修法修得并不徹底，仍在繼續呼吁并軌。”黃文稱。

之所以國內外有截然不同的法律規定，不僅是因為仲裁在中國發展較晚，也因為國內外的證據制度差距很大。國外的證據制度相對完整，“中國的證據制度仍有很多需要改進的地方，所以不能一下子走那么快。”黃文告訴記者。

“作為仲裁機構，我們希望借鑒國際通行的先進做法，給仲裁以更大支持力度、更寬松的工作環境，以做好仲裁業務。”黃文表示。

此外，國際上通行的臨時仲裁，在中國并不適用。臨時仲裁是指，當事人雙方各推舉一名仲裁員，并由這兩位仲裁員共同推舉一位首席仲裁員，臨時組成一個仲裁庭。“臨時仲裁的推行在中國的確還有很多困難，沖動推行的話不僅會影響案件裁決，還會影響整個國家的仲裁事業。所以，不得不謹慎對待。”黃文表示。

華東政法大學法學院院長吳弘向本刊記者坦言，相比外國，中國仲裁的行政色彩更為濃厚。仲裁是一種法律服務，國際上通常形式是民間組織，機構數量不受限制，而在國內則屬事業編制，目前除了北京、上海、深圳，一個省市只有一個仲裁機構。

對此黃文認為：“從機構發展情況來看，沿海地區的仲裁機構發展較快，但在內陸地區，很多仲裁機構由于案件數量不多，機構運作還會有些困難，采用的機制和模式會有不同。”

黃文透露，國家正探索研究事業單位的發展方向。“目前的選擇主要有轉為行政機構，或轉為企業，或強化其公益屬性。2012年11月24日，深圳國際仲裁院成為中國第一個通過立法方式確立法人治理模式的仲裁機構，這是參考香港、新加坡的法定機構探索的另一種模式。”