古羅馬監護制度的變遷及其啟示

[摘 要]縱觀古羅馬監護制度的發展歷程，不難看出其立法理念經歷了從家庭主義到國家主義的轉變，這是古羅馬人通過重構法律來回應社會變遷的結果。古羅馬人面對社會的轉型與變遷能夠適時修改法律，不斷增強國家對監護制度的干預，這樣的智慧與方法時至今日仍熠熠生輝，值得我們學習與借鑒。

[關鍵詞]監護；監護監督；國家公權力

[中圖分類號]D913 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）11 — 0062 — 03

[收稿日期]2014 — 09 — 21

[作者簡介]李艷（1982—），女（白族），云南漾濞人。講師，碩士，主要研究方向：親屬法，知識產權法。

監護制度起源于羅馬法是現在學術界普遍承認的觀點。早在公元前450年，古羅馬奴隸社會第一部成文法典《十二銅表法》中就以《監護與繼承》為題對監護問題作了專門規定，到了優士丁尼時期，監護制度日益完善，法律對監護的性質、種類、監護人的資格、監護人的確定、監護人的職責、以及對監護人的監督等內容作了詳細的規定。縱觀古羅馬監護制度的發展歷程，不難看出其立法理念隨著經濟社會的變遷而的轉變，在面對社會的變遷和轉型時，古羅馬人通過重構法律來積極回應，這樣的智慧與方法至今仍值得我們學習與借鑒。

1 監護制度概述

1.1 監護的概念

監護的概念有廣義和狹義之分，廣義的監護指的是對限制行為能力人和無行為能力人所給予的監督和保護，而狹義的監護僅指的是對不在親權之下的限制行為能力人和無行為能力人所給予的監督和保護。我國《民法通則》中對于監護所采用的是廣義的監護概念。與我國法律不同的是，古羅馬法采用的是狹義的監護概念，羅馬法中監護的對象是自權人，而他權人因處于家長權之下，其人身與財產均由家長管控，故不需要另行設立監護。現代社會許多國家仍沿用了羅馬法的模式，將親權和監護相分離，只有在沒有親權人或親權人無法行使權力或親權人行使權力有損害未成年人的可能時，才適用監護制度。

1.2 監護的性質

在古羅馬法設立監護之初，考慮得更多的是監護人的利益，因此，監護是監護人的一種權力，構成了家長權的一項重要內容，監護人可以完全憑自己的意愿行使權力，并決定是否擔任監護人。①但是，隨著羅馬社會的發展變化，宗族制和家族制社會逐漸解體，監護制度也逐漸從重視對家族利益的保護轉向更多地考慮如何保護不處于家父權下的未成年人和其他保護人的利益，而監護也不再是一項自由行使的權力，它更多地被認為是一種職責和義務。受到國家公權力的監督。

在我國民法學界，關于監護的性質一直沒有定論，學者的見解主要存在權利說、義務說和指責說三種。權利說觀點認為，監護是一項基于身份關系而產生的權利，此種觀點最大的依據是我國《民法通則》第18條第2款的規定：監護人依法履行監護的權利，受法律保護。認為這一規定明確指出了監護的權利屬性。義務說觀點則認為，監護僅是法律對監護人課以的義務，理由是我國民法并未賦予監護人任何的利益，而僅僅規定了沉重的負擔。職責說觀點認為，監護并非一種權利，也不是一種義務，而是一種職責。理由在于我國《民法通則》第18條規定：監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處分被監護人的財產。這就明確了監護是一種職責。

筆者認為，監護的性質需要放到特定的歷史背景下去考慮，在我國目前的法律背景下，監護與親權并未分離，因此上述的權利說、義務說、指責說均是我國學者對現有監護制度性質的認識，都有其合理性。筆者較為贊同的是楊大文先生對監護性質的理解，即監護是一種社會職務，將權利與義務緊密結合且以義務為主要內容的。②因此，不論采取廣義的監護概念還是狹義的監護概念，無論是基于親屬身份還是其它原因產生的監護，均應是監護人的一項職責，其行使應以保護被監護人的利益為目的，受到法律的制約。

2 古羅馬監護制度的變遷

2.1 古羅馬監護制度內容的變遷

2.1.1 關于被監護人

在羅馬法早期，被監護人包括未適婚的自權人和適婚女子。根據《十二銅表法》的規定，婦女終身受監護，另外未達適婚年齡而脫離了家父權的男子亦應成為被監護的對象，此種對未適婚男子的監護當于該被監護人成年時終止。這也是現代民法中未成年人監護制度的來源。隨著時間的推移，婦女終身受監護的規定逐漸被修改，到優士丁尼帝時婦女的永久監護已被廢除，監護只適用于未適婚人，不包括適婚女子。此外，羅馬法后期胎兒也被納入了監護人的范圍。

2.1.2 關于監護人

2.1.2.1 監護人的資格

關于由誰來擔任監護人的問題，根據十二銅表法》的規定，家父有為未達適婚年齡的家子選定監護人的權利，法定監護次于遺囑監護，只在沒有遺囑監護的情況下才適用。這一時期法定監護人多以最近的族親擔任，但對于擔任監護人的族親除了要求是男性并且是羅馬公民或拉丁人外，并沒有其它限制。也就是說，無論此人是否有履行監護職責的能力，只要他享有繼承的資格，就享有擔任監護人的權利。但是隨著家父權的逐漸衰落，人們對于子女后代利益的關注的增強，法律逐漸對監護人加以法律上的限制，比如精神病人（包括聾啞人）、軍人、猶太人、被監護人的債權人和債務人、被監護人或其父的公開仇敵等均不得為監護人。

如果遇到既沒有遺囑監護人又沒喲偶法定監護人的情況又該怎么辦呢？公元前三世紀的《阿弟里亞法》授權內事裁判官和保民官于必要時可自行任命監護人，③這意味著官選監護的產生。官選監護從一開始就是義務性質，被被任命的監護人沒有正當理由不能拒絕擔任監護人。官選監護的設置，須由厲害關系人的申請，利害關系人有義務為有需要的未成年人申請官選監護，若厲害關系人不履行申請義務，將承擔法律責任。

2.1.2.2 監護人的職責

與我國民法中監護制度不同的是，在古羅馬，監護人的職責僅限于管理被監護人的財產，而被監護人的身體、教育、撫養等事，則由家長用遺囑或由長官選定其生母或其他親友照管，費用由監護人在被監護人的財產中開支。法律之所以這么規定，主要原因在于監護人就是被監護人的繼承人，監護人為了及早取得被監護人的財產，就有可能會危及被監護人的生命安全，所以將被監護人的身體交給他的生母或其他可靠的親友照顧更為妥善。④

關于監護人如何行使財產管理的職權，最初法律并無限制，監護人在進行監護時，先將被監護人的財產轉歸自己所有，到監護終了時再算賬移交。在這樣的情況下，被監護人的財產既然已經移歸監護人所有，則監護人自然享有了所有人的一切權利。但隨著社會發展，為了保護被監護人的利益，法律逐漸對被監護人的權力加以限制。按市民法的規定監護人不得以被監護人的財產作為贈與，即使是有償行為，也必須出于監護人的善意，并為被監護人的利益而為的，才生效力。

2.1.2.3 對監護人的監督

隨著社會結構的變化與發展，羅馬人表現出對監護制度的日益重視，通過逐步完善對監護人的監督制度來防止監護人的道德風險，實現監護制度的目的。⑤《十二表法》規定對不忠實的監護人作私犯處理，所有市民都有權訴求撤換；帝國時期的法律規定，被監護人對監護人的財產享有優先受償權，其順序在抵押債權人之后；君士坦丁一世時，更進一步將此項優先權改為法定抵押權，其順序以監護開始之日為準。⑥此外，羅馬法還賦予被監護人在監護結束時，可以提起監護之訴和管理之訴，監護人要在監護之訴中匯報財產帳目，未能合理說明財產的不當減少或滅失時，就要承擔賠償責任。

2.2 古羅馬監護理念的變遷

通過對古羅馬法監護制度歷史的回顧，我們可以發現，這一制度伴隨著羅馬千年的歷史風雨，制度自身也發生了巨大的轉變，在這個變化的過程中，國家在監護制度中所擔當的角色日益重要，從羅馬法早期認為監護是家庭事務，以維護家族財產安全為目的，逐漸發展為認為監護是一種社會公職，以保護被監護人的利益為核心，羅馬法的監護理念呈現出從家庭主義向國家主義的趨勢。

早期的羅馬社會，生產力水平低下，人們主要依靠農業和畜牧業維持生計。這時的監護制度是以農業社會結構為基礎的，建立在一個相對自我封閉的氏族社會體系內，因此，這時的監護制度其立法理念是最大限度地保護家族財產不落入外人手中，在經濟和物質基礎上解決了未成年人的生計問題，從而最終保障了家族乃至整個氏族的未來。⑦所以此時的監護是法律賦予家父的一種特權而非義務。隨著氏族社會的瓦解，國家的產生，家庭的政治組織功能和色彩逐漸淡化，家庭最終演化成了為國家培養合格公民以及維系社會成員物質和情感生活的基本單位，近似于現代意義上的個體家庭。法律對待被監護人的態度，從把他們視為家父統治下的“財產”，逐漸演變為視為國家未來的公民；法律對待監護的態度，亦從把監護看作是法律賦予的不容侵犯的特權，逐漸演變為將其當作是法律課以的不容推拒的義務；立法者考慮的也不再是如何保護家族的財產，進而維護家族乃至整個氏族的未來，而是如何保護未適婚人的利益，進而維護好國家未來發展壯大的根基。

3 古羅馬監護制度變遷所帶來的啟示

3.1 面對社會的變遷應適時完善法律

王政早期的社會經濟較為簡單，農業經濟普遍，商品經濟幾乎沒有地位，但隨著羅馬人對外的不斷擴張，羅馬的農業經濟成分也由于對外關聯的日益增加而漸漸發生變化。交換經濟和商品經濟逐步增多起來，特別是帝國后期，從而最終使得羅馬社會的經濟形態發生了重大轉變，即商品經濟越來越多地存在于羅馬社會經濟當中。隨著羅馬帝國對外連年征戰，商品經濟的發展，許多與監護相關的新問題不斷涌現：比如駐守在行省的軍人的非婚生子該如何對待，戰死沙場的將士的遺孤應如何安置，新開辟的疆土如何保衛，被監護人的財產如何保護等等。許多問題舊的法律已無法解決，羅馬人于是通過不斷地完善更新監護制度以解決這些新的社會問題。諸如此，在古羅馬存在的一千多年里，隨著社會政治經濟形態的變化，羅馬的法律也隨之發生了巨大的改變，法律理念經歷了不斷的更新。如前文所述，古羅馬監護制度從最初以維護家族利益發展為維護被監護人的利益，從以權力為本位發展到以義務為本位，不難看出，羅馬的監護理念實現了從家庭主義到國家主義的轉變。這誠然是建立在經濟社會變革的基礎之上，但面對社會變遷與轉型，羅馬人沒有固守沉規，而是愿意一次又一次地修改法律以適應經濟社會的變化，這樣的智慧與方法至今仍值得我們學習與借鑒。

3.2 加大國家公權力對監護制度的介入

3.2.1 古羅馬國家公權力對監護制度的介入

如前文所述，羅馬監護制度經歷了從家庭主義到國家主義的轉變。監護制度最初的產生是為了滿足保護家族財產的需要，監護被認為是一種屬于家長的權力，至于如何行使監護權則被視作是家族內部事務，國家不予干涉。但隨著社會的變遷，古羅馬法律越來越重視被監護人的利益，為了更好地保護被監護人的利益，在法律的支持下，國家公權力不斷加強滲透和干預原本屬于家庭內部的事務。從官選監護的產生，到對監護人日漸嚴苛的限制，均是國家公權力干預監護制度的體現。尤其值得一提的是，羅馬法很重視對監護人的監督，以防止監護人的行為侵害被監護人的利益，且羅馬法中對監護人的監督，既有事后監督，如監護之訴和管理之訴，又有監護過程中的監督，如在監護人就職時的要式口約承諾，要求監護人提供保證人，要求保證人對監護人的不誠實行為承擔責任等等，這對于監督監護人誠實行為，保護被監護人的利益有著很好的保障作用。

3.2.2 我國國家公權力對監護制度的介入

長久以來，中國人信奉“清官難斷家務事”的教條，我們的法律總是遠離家庭事務。《民法通則》第18條第2款把監護定義為一項權利，對于監護職責的行使以及監護的監督也主要依靠倫理和道德的力量，國家公權力雖有介入但尚顯薄弱。我國目前法律對于國家公權力介入監護的規定，主要體現在以下幾個方面

第一，關于監護監督。我國《民法通則》第18條第3款規定：監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。也就是說，如羅馬法一樣，我國法律亦規定了監護人不履行監護職責時或侵害被監護人的合法權益時，應當承擔責任并可被撤銷資格。但在實踐當中，哪些人員或單位有權提出賠償或撤銷資格的申請？我國司法解釋給出的答案是其他有監護資格的人或單位，但并未明確提出申請究竟是他們的權利還是義務。如果是權利，那當權利人放棄權利未提出申請時，被監護人的利益如何保護？如果是義務，那當義務人不履行義務時應當承擔何種后果？關于些問題，不得不說是我國立法的疏漏。

第二，關于國家監護。我國《民法通則》第16條規定：未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。根據該條法律的規定，在我國，對于未成年人父母是其當然的監護人，只有在未成年人父母死亡或沒有監護能力時，才由其他人擔任。可擔任監護人的主體包括兩類：一類是自然人，包括未成年人的近親屬和其他親友；另一類是組織，包括未成年人父母所在單位、未成年人住所地的居委會或村委會以及民政部門。這里涉及到了國家監護的條款即，沒有自然人監護人時，可由未成年人父母所在單位、未成年人住所地的居委會或村委會以或民政部門進行監護。但從現實的情況來看，未成年人的父母所在單位以及住所地的居委會或村委會因其只能、經費、人員等的限制，往往無法承擔起監護人的職責，民政部門雖可作為適格的監護人，但現行立法對民政部門擔任監護人的具體條件、具體承擔監護職責的部門與程序、當其不履行監護職責時應承擔的法律責任等都沒有具體的規定，給實際操作帶來不便。

反觀我國目前的情況，我們正處于從傳統社會向現代社會轉型的關鍵時期，由于家庭結構的變遷和功能的缺失，留守兒童、流浪兒童的涌現，沒有監護人在身邊，他們的利益如何保障？許多年輕父母家庭觀念淡薄，或缺乏正確的道德觀念和法律意識，由父母或其他監護人對未成年人造成侵害的案件屢屢發生。比如近年來廣受關注的南京江寧兩女童被餓死案，當慘案發生后人們總是唏噓不已，但為什么在惡劣后果發生之前沒有任何人或者任何機構前來制止，不得不說，這是我們制度的缺失。因此，學習古羅馬人的精神，面對社會轉型期的新問題，思考如何修改和完善我們現有的監護制度，尤其是加強國家公權力對監護的介入，如完善監護監督制度、構建監護權的強制轉移制度、增強國家責任等。這關乎國家社會秩序的穩定，很值得我們進一步深入地探討和研究。〔責任編輯：張平凡〕

① （意）彼得羅·彭凡得：《羅馬法教科書》，黃風譯，法律出版社2004年版，頁96。

② 楊大文主編：《親屬法》，法律出版社2004版，頁267。

③ 江平、米健：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社2004年版，145頁。

④ 周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，270頁。

⑤ 葉榅平：《羅馬法監護監督制度的理念及其意義》，《華中科技大學學報》，2009年第6期，45頁。

⑥ 周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，頁274。

⑦ 柴英：《基于國家主義的古羅馬未成年人監護制度的變遷》，《江海學刊》，2011年第3期，220頁。