小產權房的法律困境探析

陳碧紅

摘 要：小產權房是中國特有的現象，它是通過房產開發商和村委會合作，或者村委會自行組織在農村集體土地上建設，以銷售營利為目的，向非本集體經濟組織成員銷售的房屋。但由于小產權房缺乏其存在的法律基礎，它在合法性、權利歸屬、流轉效力等方面難以得到法律的保障，維護權益方面也難以獲得有效的救濟。

關鍵詞：小產權房；特征；成因；法律困境

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）15-0093-04

一、小產權房的界定與特征

小產權房不是一個專門的法律術語，是近年來人們在生活實踐中按照自己的理解歸納得來的俗稱。有人認為，“小產權房”是相對于擁有國有土地使用權的“大產權房”而言，是指在農民集體土地上，由享有該土地所有權的鄉鎮政府或者村委會制作的房屋產權證明的房屋[1]。亦有人認為，小產權房是指在農村集體所有土地上建造的、出售給非本集體經濟組織成員的房屋[2]。

按照我國現行法律規定，出售國有土地上建設的房屋必須經過辦理相關的手續及經過辦理土地出讓手續并按規定上繳給國家出讓金等稅費，由國家發放給開發商土地使用證和房屋預售許可證，購房者取得國家統一頒發的《國有土地使用權證書》和《房屋所有權證書》，這樣的房屋稱為“大產權房”。而“小產權房”是在集體土地上開發建設的，按照我國現行法律規定，農村集體土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設上，只能用于農業生產或者農民興建宅基地，購房者購買此類型房屋無法取得國家頒發的產權證書。由于其流通環節存在違法性，購房者的產權效力得不到法律的保障，由鄉鎮政府或者村委會發放的產權證書得不到國家認可的，被稱為“小產權房”。

按照目前小產權房存在的狀態，有三種不同的類型：第一類，農民將自家宅基地上的房屋出售給他人，此類小產權房被稱為“農民房”；第二類，由于新農村建設，征地需要重新安置村民，由集體經濟組織在本集體土地上集中建設農民住宅樓，除用來安置本集體經濟組織成員外，還以較低的價格向本集體經濟組織以外的成員銷售；第三類，成片開發的小產權房，這類小產權房被稱為“商業小產權房”[3]。對于第一、第二類小產權房，其房屋的建設是合法的，都經過了國家的審批與承認后建成，但是這兩類的房屋由于是建設在農村集體土地上，我國現行法律又禁止其向非本集體經濟組織成員出售，因此，在流通的環節上被認為是違法。而對于第三類商業小產權房，應該說是高價催生的新生兒，是近年來出現的且發展迅速，它由鄉鎮政府或者村委會成片開發，出售給非本集體經濟組織成員，帶有商業營利性目的，并沒有經過國家規劃和審批，該類小產權房在建設上被認為違法，其后流通環節更是違法?，F在許多新聞媒體報道的小產權房類型沒有明確區分，泛指上面提及的三種，事實上，我們須對這三者之間的關系進行梳理，從而尋求解決小產權房問題的途徑。

如前所述，小產權房一般指通過房產開發商和村委會合作，或者村委會自行組織在農村集體土地上建設的，以銷售營利為目的，向非本集體經濟組織成員銷售的房屋。該房屋的產權證由鄉鎮政府或村委會自行制作，也即上面提到的第三種類型的小產權房，這也正是本文所要研究探討的小產權房。它具有如下主要特征：

一是產權不確定性。小產權房的產生發展，中央和地方都發布了風險提示，并采取相關的限制措施，但國內小產權房仍屢禁不止。小產權房在法律上不被禁止，處于灰色地帶，國家監管力度相對欠缺，使許多購房者存有對小產權房的合法化的僥幸心理，在利益的驅動下開發商、購房者和農村集體均積極參與小產權房的建設或銷售進程。

二是城鄉分布性。目前我國城市化發展迅速，離市區不遠的郊區交通方便、生活配套設施也日漸齊全，小產權房大多建于城鄉結合部，離市區很遠的郊區基本沒有此類房屋的存在。其次，小產權房大多都是建設在農村集體建設用地上的，有些建設在農耕用地上。

三是產權瑕疵性。按照我國《物權法》第9條的規定“不動產物權的設立、變更轉讓和消滅，經依法登記，發生法律效力；除法律另有規定的外，未經登記，不發生法律效力”。小產權房的房屋產權證書是由鄉鎮政府或村委會制作頒發給買房者的，未經國家房管部門的審批，所以城鎮居民購買建在農村集體土地上的小產權房不能到房管部門辦理房屋產權過戶登記，購房者無法獲得真正的房屋產權證，他們的轉讓、處分、收益等權能都受到影響。

四是價格低廉性。小產權房的價格低廉是其大受市場歡迎的重要原因，由于其建立在農村集體土地上，不需要向國家繳納土地出讓金和各種稅費、費用，開發成本也要比真正的商品房成本低得多，因此，銷售價格要比城市商品房的價格低很多。①

二、小產權房的成因

（一）小產權房的形成與發展

小產權房在我國已有十多年的歷史，早在20世紀90年代房地產市場啟動之初，在農村集體土地上進行建設和售賣的房屋就大量涌現過[4]。最初的小產權房都是建設在遠郊區，交通不方便，生活基礎設施不齊全，當時城市的房價普遍較低，能被人們接受，很少人去遠郊區購買此類房屋，小產權房也不成規模成片開發，所以沒有引起人們的普遍關注，國家也沒有出臺相關法律法規限制小產權房，那時的小產權房也沒有產生什么問題。

近年來，經濟迅猛發展，軌道交通發展很快，城市基礎設施日趨完善，小產權房與普通商品房的差異縮小，巨大的經濟利益誘導，使需求者與供應者找到了一個完美的契合點，小產權房愈演愈烈。同時，新農村建設，舊村改造，拆遷安置也充當了小產權房的保護傘，一定程度上促進了小產權房的發展。此外，在城市房價方面，隨著我國工業化、城市化的快速發展，城市商品房供不應求，導致了房價出現大幅度上漲。雖然國家出臺了國六條、國八條限購措施，都沒能從根本上抑制房價的上漲，一些開發商為了尋求較低的開發成本，賺取更多的銷售利潤，他們把眼光盯向免收國家土地出讓金以及各種稅費的農村集體土地上，農民們也在巨額收入的誘導下，欣然應許，把自己所有的住宅銷售給非本集體經濟組織成員，以期獲得更高的經濟利益。

與產生初期相比，小產權房在發展中已由點向面形成了一定的規模。由于小產權房購房者的產權存在瑕疵，國家的法律也沒有明確規定。小產權房無法得到法律的保障，購買小產權房亦存在很大的危險，有關小產權房的案件越來越多，尤其是購房者與開發商、農民、農村集體的產權糾紛，北京畫家村畫家李玉蘭與農民馬海濤的小產權房糾紛就是一個典型的案例[5]。日前，一些新建的小產權房以“使用權”房的名目再次出現在市場上。這類所謂的“使用權房”是指有集體土地使用權證的房子，如北京通州管莊附近的零點特區就是這樣的一個樓盤，該樓盤在開盤時，售樓人員稱：此樓盤沒有產權，但卻有50年的使用權，交易時必須全額付款，不能按揭，同時，“為了確保購房者的權益，開發商承諾會給買房者出具房屋使用權證，如果將來遇到土地拆遷情況，拆遷收益歸買房人?！睂τ谶@種“使用權房”與“小產權房”的區別，售樓人員的解釋是：“小產權”房用的是人民的宅基地，“使用權房”是有集體土地使用證的。不同于前幾年建設小產權房的開發商的“明知故犯”。零點特區是寄希望于將來出臺的集體建設用地流轉辦法。目前，土地資源部正在研究新的農村集體建設用地出讓、轉讓等多種方式有償使用和流轉的規定，然而在目前政策尚未明確的情況下，全額購買這種所謂的“使用權”房風險還是太大了[6]。

（二）小產權房的成因分析

1.雙方利益的驅動

買賣雙方利益的驅動是促使小產權房市場形成的直接原因。當今，我國經濟的發展迅速，城市化進程不斷加快，社會對于資源的需求也越來越大，我國城市的國土資源有限，滿足不了人們的需求，因此在房地產市場上，城市普通用房供不應求，為了緩解這一矛盾，國家通過征收農村集體土地使其國有化再出讓土地使用權，價格相對之前也有十倍增長，對于農民來說，眼看自己所有的土地升值如此迅猛，自己卻可望而不可即，在利益的驅動下，農村集體和鄉鎮政府、村委會自行組織本集體土地上的農民搶先開發小產權房。對于購房者來說，隨著一路攀升的房價，購買城市商品房可以說是中低收入群體的奢侈行為，他們把眼光盯向價格低廉的小產權房，由于小產權房免向國家上交土地出讓金、稅費等各種費用，開發成本較低，因此，銷售價格只相當于城市商品房價格的40%～60%，即使中央明確指出小產權房“不合法”，購房者購買此類型房屋也存在著諸多風險，但是為了改善居住條件，他們仍甘愿冒險一試。

2.城市二元化的土地制度

促使小產權出現的原因很多，但最根本的原因是我國城鄉二元化的土地制度。按照我國法律規定，土地有兩種制度：國家土地所有權與農村集體土地所有權。出于公共利益的需要，集體土地可以轉為國有土地。對于農村集體土地來說，農民的所有權受到了限制，與國有土地有著同地不同權的區別，法律上并沒有規定農村集體土地使用權可以流轉，集體土地想要進入房地產市場只有一種可能，就是被征收為國有土地。但是，目前被征收土地的收益分配存在不合理性，根據國研中心課題組的相關調查，目前的商品房開發過程中土地增值部分的收益分配，只有20%到30%留在農村，農民獲得的補償款僅占5%到10%，土地增值的20%到30%被地方政府拿走了，土地增值收益的40%到50%被房地產開發商拿走。②甚至還有些失地農民得不到應有的征地補償款，這一現象對擁有土地所有權的農民來說，權益遭受到很大損害，因此，征地現象也時而引起了社會矛盾。在征地過程中，農民處于被動地位，形勢對自己極不公平，他們與其看著自己的利益受損，不如以超越法律的形式主動進入土地供給市場，以獲得土地最大化的增值收益。

3.住房供應制度不適應實踐需求

在城市，國有土地的開發建設模式主要是以政府為主導，地方政府壟斷了土地供應，開發商壟斷了房屋的供應，這雙重的壟斷模式形成刺激投機機制，人們自然會形成價格批準膨脹的預期，從而制造出大量投資投機需求，房屋顯得供不應求，出現價格上漲的泡沫狀態[7]。在城市商品房供不應求的情況下，房價居高不下，一些中低收入群體無能購買城市的商品房，國家住房保障體系又不完善，為了改善居住條件，他們積極尋求解決住房問題的更有效途徑。另外，隨著我國城市化節奏的加快，眾多農村人口移向城市，農村房屋、宅基地出現大量閑置，農村供大于求，為了獲得更高的土地增值收益，農民自行轉讓或由村委會集約利用土地開發商房，賣給了非本集體組織急需想購房的人，因此形成了小產權房市場。

三、小產權房面臨的法律困境

（一）關于小產權房的合法性問題

小產權房的合法性問題是目前國內爭議的熱點話題。中央明確規定小產權房的買賣行為違法，國家政策對小產權房明令禁止，但有人認為法律并沒有明確禁止小產權房建設。那么，小產權房有無合法性？筆者認為，認定小產權房是否合法關鍵在于：一是小產權房的建設行為是否違反法律，二是小產權房對外銷售的行為是否違反法律。

目前，建在農村集體土地上的小產權房有兩種：一種是建在農村耕地上的；另一種是建在農村宅基地上或者農村建設用地上的。對于這兩種土地性質的小產權房其合法性也不同。對于集體組織違法占用農耕地，擅自進行房屋開發建設的行為是嚴重違反《土地管理法》的，《土地管理法》第31條第1款明確規定：“國家保護耕地，嚴格控制耕地轉為非耕地。”因此，建設在農耕地上的小產權房為法律所禁止，是不合法的。至于建設在農村宅基地上的小產權房，這種行為的法律屬性是待定的。《土地管理法》第62條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準；農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的不予批準?！睆拇藯l規定可知，一戶村民只能擁有一處宅基地，如果村民將宅基地上的房屋出售并不違法，只是不能申請另外一處宅基地而已。法律對于此類房屋的出售并沒有做出禁止性規定，因此，這種小產權房效力待定。

那么，在建設用地建設小產權房，其合法性又是如何？我國《土地管理法》第43條規定及《鄉鎮企業法》第28條規定：“舉辦鄉鎮企業，其建設用地應當符合土地利用總體規劃，嚴格控制，合理利用和節約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉鎮企業使用農村集體所有土地的，應當按照法律、法規的規定，辦理有關用地批準手續和土地登記手續”。可知，鄉鎮企業用地是在符合鄉鎮土地利用總體規劃和土地利用年度計劃的前提下，經法定程序批準后，只能按照批準的用途使用土地，任何組織和個人不能隨意改變。從這一角度分析，鄉鎮企業用地建設小產權房改變了其土地用途是不合法的，但是從另一層面去看，如果將鄉鎮政府或村委會聯合開發商建立的房產開發公司納入鄉鎮企業類別，那么使用農村集體建設用地就是合法的，法律上對此沒有明確的規定，因此，該類小產權房建設效力也是待定的。

綜合上面所述觀點，建設在宅基地、建設用地上的小產權房在建設環節并不違法，在銷售環節上處于灰色地帶。盡管《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》上有規定“農民的住宅不得向城市居民出售”，《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》也規定“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”，顯然，用來炒賣的房屋才是符合上面的規定，而用于自住、工作的，不能適用該規定。同時，根據《中華人民共和國立法法》第61條的規定，國務院辦公廳的通知及國務院的決定不是行政法規，只是國務院發布的規范性文件，《國務院關于深化改革土地管理的決定》屬于“國家政策”，那么，當國家政策與現行法律發生沖突時，當然應當按照法律規定執行。這樣，出賣自己擁有的住房是合法的，是體現憲法和法律規定的保護公民私有財產神圣不可侵犯之立法精神的落實。

（二）關于小產權房買賣合同的效力問題

我國《物權法》第15條的規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！薄逗贤ā返?4條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定，只要不違反法律的強制性規定和社會公共利益，合同一成立就可以發生法律效力?！边@樣看來，登記是物權變動的方法，并不影響合同的效力。

然而，也有些合同違反了國家強制性規定和社會公共利益，比如建設在農耕地上的小產權房買賣合同，由于違反了國家法律強制性規定，因此該合同無效。也有些小產權房在買賣時可能存在欺詐現象，比如在簽訂合同時，開發商做出“幾年之后，可以辦理產權登記或者繳納一定的土地出讓金就可以補辦產權手續，轉為大產權房”的虛假承諾，這些都是一種促銷手段，最終，購房人可能根本不能取得房屋產權，所以，此種明顯的欺詐行為也可能導致小產權房買賣合同無效。

（三）關于小產權房的權屬問題

我國《物權法》第9條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”，因此，即便小產權房的買賣合同有效，但我國實行的是債權與物權相分離的原理，我國采用物權法定主義，因此，小產權房由于沒有經過相關部門的登記，購房者永遠都無法取得房屋所有權。至于小產權房相關的其他權屬問題，比如占有權、使用權、處分權也由于所有權的不確定而受到限制。

隨著我國小產權房規模的不斷擴大，尋求解決小產權房問題的辦法，從而解決人民安居樂業的問題迫在眉睫，想要從根本上解決小產權房問題，應從法律制度層面找到更好的解決方案。

（四）關于小產權房的救濟問題

首先是質量監管問題。小產權房未經過國家房管部門備案，不在政府職能部門的統一監管范圍之內，質量標準無法統一，沒有經過房管部門的驗收程序，房屋質量問題也難以得到保障，一旦出現問題，購房人的利益無法得到維護。其次是拆遷補償問題。盡管我國《物權法》第42條上有規定“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費，安置補助費，地上附著物和青苗的補助費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件”。但是，目前，國家認為小產權房的買賣是違法的，購房人的利益不能得到法律保護，在征地補償上，購房者面臨錢財兩空的遭遇。

參考文獻：

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