法律規(guī)避制度在我國涉外法律適用中的展開

施漢鋒

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）

法律規(guī)避作為一項沖突法的傳統(tǒng)制度，很長時間內在法律界均頗具爭議，這些爭議包括法律規(guī)避的構成要件有哪些；法律規(guī)避與公共秩序的關系是什么；法律規(guī)避的效力是什么等。

大陸法系的學者一直堅持“法律規(guī)避行為無效”的原則，而英美法系的國家對此則少有規(guī)定。我國的國際私法理論一直沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，對于法律規(guī)避這一問題，大多數(shù)學者是主張承認其效力的。但在我國立法中一直沒有關于法律規(guī)避問題的明文規(guī)定，只是零散見于有關法規(guī)或者司法解釋中。2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）規(guī)定了強制性規(guī)則適用制度和公共秩序保留制度，但也未確定法律規(guī)避制度。該法頒布后，亦有學者對法律規(guī)避制度持支持態(tài)度，認為要在強制性規(guī)則適用制度之外，借助于對公共秩序保留條款的解釋，涵括法律規(guī)避制度，以共筑維護我國公共秩序的法律沖突之制度“長城”。2013年1月7曰起施行的《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法》司法解釋（一））中開始在我國確立了法律規(guī)避制度。我國理論界普遍認為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，并不屬于公共秩序的問題。法律規(guī)避制度是傳統(tǒng)國際私法的一項制度，它與強制性規(guī)范制度、公共秩序保留等制度共同滿足于我國涉外民事交往的需要，并且服務于我國參與全球治理。對法律規(guī)避制度的探討應該更多關注法律規(guī)避制度在我國的司法運作，尤其是對法律規(guī)避制度與強制性法律規(guī)范的適用關系更應有進一步的探討。

一、法律規(guī)避制度在歷史發(fā)展中功能取向的改變

法律規(guī)避（Evasion of Law）是國際私法中一個古老的制度，又稱僭竊法律（fraudealaloi）或欺詐設立連結點（fraudulent creation of points of contact），是指國際民商事關系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結點的構成要素，避開本應適用的強制性或禁止性法律規(guī)則，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為[1]。該問題來自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙案的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案件。其后，國際私法界許多學者便開始了對其的廣泛關注和較為深刻的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事活動交往的日益增加，法律規(guī)避現(xiàn)象發(fā)生的范圍不僅限于親屬法、婚姻法和合同法等方面，而且已滲透到國際民商法的其他許多領域。

（一）法律規(guī)避產生初期的功能取向

法律規(guī)避產生的年代，是傳統(tǒng)國際私法觀念盛行的年代，是多邊主義方法盛行的年代，是追求沖突正義、追求法律適用一致性、判決結果一致性的年代。然而，傳統(tǒng)國際私法過于追求判決結果一致性以及法律適用的一致性，法律過程過于僵硬機械化，往往會忽略當事人在具體案件中的利益而選擇法律不當，產生了于當事人不公的結果，因此，法律規(guī)避和公共秩序保留的理念因此孕育而生。在特定的情形下傳統(tǒng)沖突法法律適用選法顯失正義，而以雙邊沖突規(guī)范的模式解決法律沖突乃是發(fā)生法律規(guī)避問題的一個重要誘因[2]。因此可以說，法律規(guī)避的產生，學者對該制度所賦予的功能便僅是糾正傳統(tǒng)國際私法的法域選擇方法（jurisdiction-selecting approach）的運行；換句話說，通過禁止法律規(guī)避，使“本應適用的法”得以適用，因當事人故意改變連結點，沖突規(guī)范指定的的本不應適用的法律不予以適用，從而恢復法律適用的原狀。在傳統(tǒng)國際私法的語境下，法律規(guī)避關注的是此法與彼法之間的關系問題，而不是惡法與善法之間的關系，恢復法律適用的秩序原狀僅是法律規(guī)避承擔的主要的、也是唯一的責任[3]。這種將法律規(guī)避的功能僅限于“恢復法律適用原狀”，使禁止法律規(guī)避制度可以適用與完整救濟一切利用沖突規(guī)范進行法律規(guī)避的行為。

（二）法律規(guī)避制度在歷史發(fā)展中功能取向的改變

第一次和第二次世界大戰(zhàn)對國際政治、經(jīng)濟和社會帶來的巨大變化影響了人們的法律思想；隨著西歐“福利國家”的興起、國家干預的有形之手伸向社會經(jīng)濟生活的各個領域，強制性規(guī)范在國際民商事案件中的運用日益頻繁，有關強制性規(guī)范的專門理論在歐洲大陸逐漸形成。時至今日，強制性規(guī)范已成為歐陸國際私法上的一項重要基本制度。法社會學和現(xiàn)實主義法學的發(fā)展引起了人們對現(xiàn)實中的法律和有關利益的關注而不在乎抽象的法律原則和法律概念，傳統(tǒng)沖突法理論也受到了影響；而且，由于傳統(tǒng)沖突法理論的種種缺陷，比如法律適用的盲目性、機械性傳統(tǒng)沖突法學說完全無視實體法公平并沒有真實反映各國司法實踐的實際，許多學者對沖突法理論的形式和內容進行了批判。時至今日的國際私法領域，國際私法已經(jīng)不再單純，國際私法的方法論和思想基礎也不再單一，它不僅僅“方法多元化”，而且目標也同樣多樣化[4]，從國際一致性和沖突正義走向保護國家利益和實質正義。國際私法改革趨勢要求法律規(guī)避制度的功能也應該滿足社會生活變化的需要。

此外，從法律規(guī)避的定義上看，法律規(guī)避制度的另外一項隱藏功能逐漸趨于明朗。如，法律規(guī)避，是指當事人為利用某一沖突規(guī)則制造出一種連結因素，以避開本應適用的準據(jù)法，并獲得對自己有利的法律適用的選法行為[5]。法律規(guī)避的定義，均適用了“有利”、“不利”等類似措辭，可以看出，不管如何定義，法律規(guī)避都潛藏著另外一種功能，即遏制具有規(guī)避法律意圖者的“不當?shù)玫降睦妗薄Ｚ吚芎κ侨说谋拘裕诮?jīng)濟生活中追求自己利益的最大化也是理性經(jīng)濟人的選擇。然而對利益的貪婪常常引發(fā)當事人試圖通過規(guī)避法律、擾亂法律的正常適用關系，以達到謀取法律體系間的差額利益之目的，這種差額利益就是當事人所期冀的不正當?shù)睦妗Ｒ虼耍@而易見地法律規(guī)避的第二種功能便在于抵消這部分“不正當?shù)睦妗保瑥亩_到實質正義。在傳統(tǒng)國際私法上，法律規(guī)避制度更多旨在恢復法律適用秩序的原狀。從以上分析可以看出，法律規(guī)避制度的遏制具有規(guī)避法律意圖者的“不當?shù)玫降睦妗钡墓δ埽@種功能取向反映了當代國際私法的變化。

《法律適用法》的頒布，對我國國際私法來說具有里程碑的意義，它第一次對我國涉外法律適用予以了系統(tǒng)的規(guī)定；它適應了我國對外民商事交往的需要，反應了我國改革開放以來涉外民事糾紛解決的經(jīng)驗；在指定過程中，其參考了很多成型的外國體系，對于世界的通行做法及最新進展、新成就，都盡量充分地加以了借鑒[6]。可以說，《法律適用法》建立了我國多元的選法體系。在方法論方面，多變方法仍然占據(jù)主導地位，但單邊方法依然占有較大空間。兩種方法相互并存，相互補充。沖突正義與實質正義得到了一定程度的平衡。而毫無疑問，在《法律適用法》司法解釋（一）中將法律規(guī)避予以規(guī)定，所承載的“恢復法律原狀”和“遏制不正當利益”的功能，則能夠很好滿足上述兩種爭議的平衡需要。

二、法律規(guī)避的認定要件

法律規(guī)避制度作為一項傳統(tǒng)國際私法制度，而且適用領域逐漸擴大，學者針對如何適用法律規(guī)避制度，自然需要深入探討法律規(guī)避制度的構成要件。

（一）五要件說。認為法律規(guī)避應具備下述要件：一是從行為主體來看，它是當事人自己的行為造成的；二是從主觀上講，它是當事人有目的、有意識造成的；三是從規(guī)避的對象來講，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法律；四是從行為方式上來講，當事人是通過人為制造或者改變一個或幾個連結點的構成事實來達到的；五是從客觀結果上講，當事人規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當事人的意愿行事，就要適用對當事人有利的法律。[7]

（二）三要件說。認為法律規(guī)避應具備以下三個要件：一是必須有當事人規(guī)避某種法律的故意，或者說，行為人必須具有逃避某種法律的目的；二是被規(guī)避的法律必須是依內國沖突規(guī)范本應適用的法律，但系行為人通過構設一個新連結點的手段而達到的；三是被規(guī)避的法律屬于強行法的范疇。[8]

（三）四要件說。認為法律規(guī)避有如下構成要件：一是從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須處于故意，也就是說，當事人有規(guī)避適用某種法律的意圖；二是從規(guī)避對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定；三是從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現(xiàn)的；四是從客觀結果來看，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。[9]

（四）六要件說。認為法律規(guī)避必須具備六項要件：一是法律規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為；二是當事人主觀上有逃避某種法律的動機；三是被規(guī)避的法律必須是依照法院地國沖突規(guī)范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)范；四是法律規(guī)避必須是通過改變構成沖突規(guī)范連結點的具體事實來實現(xiàn)的；五是法律規(guī)避必須是既遂的；六是受訴國必須是其法律規(guī)避的國家。[10]

分析上述主張可以看出，學者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件是持一致立場的，即法律規(guī)避的當事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規(guī)避的特有因素”[11]。因為它是區(qū)分某種改變連結點的事實構成是否屬于法律規(guī)避的首要標志。但是，現(xiàn)實生活中，連結點的改變是經(jīng)常發(fā)生的，只有在當事人具有規(guī)避法律規(guī)避的意圖時方有構成法律規(guī)避的可能。因此，當事人是否具有規(guī)避意圖就是法律規(guī)避認定一個重要問題，其復雜性表現(xiàn)在它涉及“對人的內心意識的侵入”，而法律對社會關系的調整，表現(xiàn)為對人的外部行為的調整，法律進入人的內心，法律就會出現(xiàn)泛道德化的問題，人的內心屬于“法外空間”，法律不能夠進入[12]。許多學者因此對法律規(guī)避予以詬病；另一方面，由于法律只涉及外部行為，如若法律確有必要審視當事人的意圖，但是當事人的意圖的確定很難得到可靠的結論，這就有可能使法官做出不可接受的專斷結論。法律規(guī)避的起因著眼于變更連結點的法律行為的道德評價，但是其評價尺度同時卻是適用外國法不符合內國利益。[13]因此，認定法律規(guī)避，必須要同時把握法律規(guī)避的主客觀要件，任何只分析其客觀或主觀要件的判定都是片面的，法律規(guī)避的認定需要結合案件具體情況，加以分析認定，切不可簡單地將當事人改變連結點的構成事實的行為一概視為法律規(guī)避。

三、關于國際強制性規(guī)范與法律規(guī)避的關系

在國際私法上，國際強制性規(guī)范是指，為了維護一國在政治、社會、經(jīng)濟與文化等領域的重大公共利益，無須多邊沖突規(guī)范的指引，直接適用國際民商事案件的實體強制性規(guī)范。強制性規(guī)范的直接適用是古已有之的客觀存在的法律現(xiàn)象，在國際私法中，其表現(xiàn)的是單邊主義方法的立場[14]。強制性規(guī)范的適用應該以關涉重大公共利益為必要條件，從這種意義上來說，法律規(guī)避與國際強制性規(guī)范沒有較大差異。也正是如此，一貫以來，在規(guī)定了法律規(guī)避的相關國家立法中，均體現(xiàn)了“違反強制性規(guī)范或禁止性規(guī)范”的措辭。

在我國《法律適用法》中只有國際強制新規(guī)范的規(guī)定。然而第四條明文涉及的強制性規(guī)范應如何認定與適用，這是一個需要檢視的問題。新近頒布的《法律適用法》司法解釋（一），則明確地將強制性規(guī)范界定為涉及勞動者權益、食品安全或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、金融安全等領域的規(guī)范，從而增加了《法律適用法》第四條的司法可操作性。《法律適用法》司法解釋（一）第11條的規(guī)定，也適用了“強制性規(guī)定”的措辭，那么，此處的“強制性規(guī)定”與《法律適用法》第四條所指的“強制性規(guī)定”是并不是完全相同的，其理由如下：

其一，法律規(guī)避與強制性規(guī)則是補充適用的關系。決定強制性規(guī)則之強制或直接適用的有兩個要素：一是此類規(guī)則反映一國公共秩序的強度。一國強制性規(guī)則反映的該國重大利益越強烈，其得到強制或直接適用的可能性就越大；反之，其得到強制或直接適用的可能性就越小。二是強制性規(guī)則所屬國與該國跨國民商事關系在空間上聯(lián)系的緊密程度；即，強制性規(guī)則所屬國與跨國民商事關系在空間上的聯(lián)系越緊密，其得到強制或直接適用的可能性就越大；反之，其得到強制性或直接適用的可能性就越小[15]。因此，當某一規(guī)則足夠強烈地反映該國的利益，那么直接適用強制性規(guī)則便是適當?shù)倪x擇；然而，當某一強制性規(guī)則不足夠反映該國的利益，該規(guī)則卻與該國具有足夠多的緊密聯(lián)系，此時適用強制性規(guī)則也無可厚非；當某一規(guī)則既不夠充分反應該國的重大利益，也與該國不具有充分緊密的聯(lián)系，那么適用強制性規(guī)則就不具有十分充分的說服力，那么此時就需要找到其他的理由來增強判決的說服力，那么此時考量糾紛當事人內心的規(guī)避法律的意圖，就是一個較有說服力的選擇。此時，法律規(guī)避制度的主觀惡性補缺了強制性規(guī)則的強制性不夠的問題。因此換句話說，當強制性規(guī)則可以予以適用時，適用強制性規(guī)則是一個首要的選擇，此時可以免去法官審視當事人主觀意圖的麻煩，減輕了司法負擔；當予以適用強制性規(guī)則不具有充分理由時，禁止法律規(guī)避制度就可以作為補充制度予以適用。從這個角度來說，法律規(guī)避與強制性規(guī)則是補充適用的關系。

其二，法律規(guī)避針對的強制規(guī)則與國際強制性規(guī)范的內涵不同。在現(xiàn)代國際私法中，法律規(guī)避的功能已經(jīng)發(fā)生改變，它實際可以承載兩項功能，首先是“法律適用秩序的恢復”，其次是消除“不正當?shù)睦妗保@里的不當利益即包括個人與個人的利益關系，也包括個人與國家的利益關系。強制性規(guī)則的單邊主義古已有之。強制性規(guī)則從產生開始，其就有結果和利益的導向性，它主要關注的是個人利益和國家利益、公共利益之間的關系。因此，從規(guī)則體現(xiàn)的利益出發(fā)，法律規(guī)避針對的強制規(guī)則與國際強制性規(guī)范的內涵是不同的。

在我國司法實踐中，法官應結合具體案情，把握實際，從主客觀要件兩方面認定法律規(guī)避。同時，法律規(guī)避制度在現(xiàn)代國際私法中，有“法律適用秩序的恢復”和“消除不正當利益”兩項功能，法官應把握和理解法律規(guī)則所能發(fā)揮的這兩種功能，明確法律規(guī)避與國際強制性規(guī)范的不同。在法律規(guī)避與國際性強制性規(guī)范均能予以適用時，應首先適用強制性規(guī)范，以免去法官適用法律規(guī)避制度審視當事人主觀意圖的麻煩；當予以適用強制性規(guī)范不具有充分理由時，禁止法律規(guī)避制度就可以作為補充制度予以適用。

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