事后不可罰行為在司法實踐中的應用研究

張留豐

【摘 要】事后不可罰行為是刑法罪數理論中的重要組成部分，與司法實踐中事后不可罰行為的應用相比，理論研究尚未成熟。筆者分析了事后不可罰][行為的概念及引入意義，并認為事后不可罰行為的理論基礎在于禁止重復評價。最后結合司法實踐中的一起疑難案例，將事后不可罰行為帶入司法實踐的具體應用。

【關鍵詞】事后不可罰行為；禁止重復評價；汽車租賃詐騙

一、事后不可罰行為的概念及引入意義

事后不可罰行為的概念，是由德國、日本等大陸法系國家的刑法學界最早提出，進入我國理論研究的學者視線較晚，直至上世紀九十年代才有學者對該理論有所研究，并沒有達成統一的認識。目前，在我國的刑法理論中，事后不可罰行為與連續犯、吸收犯、牽連犯不同，后三者組成了處斷的一罪，而事后不可罰行為只是作為罪數理論的一種補充，缺乏獨立性的系統研究。甚至有學者將事后不可罰行為包括在吸收犯中。其實，就筆者看來，事后不可罰行為并不符合吸收犯的特征。這一點張明楷教授曾明確指出，事后不可罰行為應該歸入吸收一罪中而并非吸收犯中。吸收一罪，是指事實上有數個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。因為吸收一罪和吸收犯不同，吸收一罪中，并不需要前行為是后行為的必經階段。

事后不可罰行為又稱事后共罰行為，概念也是眾說紛紜尚未達成共識，通說理論認為：事后不可罰行為是指在狀態犯的場合，犯罪完成后，繼續保持違法狀態，利用該犯罪行為的結果的行為，即使本身符合其他構成要件，也不構成犯罪的行為。張明楷教授也持此種觀點。還有有學者認為“所謂事后不可罰行為，是指在狀態犯的場合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲得不法利益而針對同一法益（即本罪法益）實施的，盡管形式上符合相關犯罪的構成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為。”

現階段，我國刑法理論中的罪數理論較為混亂，不光是罪數的分類標準沒有統一，如有的將一罪分為實質的一罪、法定的一罪以及處斷的一罪，有的分為單純的一罪、選擇的一罪、復合的一罪、多次的一罪，還有其他分類方法。這些分類方法存在一定的弊端，如分類并無明顯界限，有的犯罪既符合實質的一罪，又符合處斷的一罪。有的分類方法雖然做了完整的歸納，但跟刑法的規定卻又有所偏差。更明顯的是，吸收犯和牽連犯的存廢，直至今日仍然是罪數理論中的熱門問題。可以說，正是這種罪數理論的混亂與無序，才有了事后不可罰理論的研究必要。事后不可罰行為理論正是我國傳統罪數理論中缺少的重要組成部分，該理論能夠為我們認定一罪或者數罪提供重要的參考。

二、事后不可罰行為的理論基礎

事后不可罰行為的理論現在仍在探討中，其理論基礎也有多種學說。法條競合說認為，事后行為不可罰是因為事后行為的構成要件已經被基本犯罪行為的構成要件所吸收，立法時已經在規定主行為的構成要件時預想到后行為的相關情形，因此對事后行為構成要件的評價包含在了對基本犯罪行為構成要件的評價之中。持此種觀點的主要是德國、臺灣等國家和地區的學者，在這些大陸法系的國家中，法條競合的范圍較寬，其中包括著一種吸收關系，而我國的法條競合中不存在這種吸收關系，所以法條競合說不符合我國事后不可罰行為理論的基礎。構成要件解決說認為，事后行為不具有構成要件該當性，因而不可罰。支持此學說的學者指出，事后行為沒有侵犯新的法益，該行為不滿足該當性構成要件，沒有獨立性，已經不是犯罪行為。構成要件說也不能很好的解決該問題，因為該觀點回避了對事后行為的評價，只是一個金蟬脫殼之術，不能令人信服。

筆者認為，事后不可罰行為的理論基礎是禁止重復評價。禁止重復評價是在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價。禁止重復評價的目的是為了保護法益和保障人權，它既是一項立法原則，也是司法應當遵循的內容。禁止重復評價是禁止對同一犯罪構成事實對被告人在定罪和量刑上做不利的重復評價。

從行為角度出發，對事后行為與基本犯罪行為進行評價時要將事后行為置于基本犯罪行為中。禁止的雙重評價，即首先是對行為進行吸收評價，基本犯罪行為吸收事后不可罰行為；其次是將基本犯罪行為和事后行為作為一個犯罪行為后再做評價。從法益角度出發，事后不可罰行為侵害的是同一法益，同一法益的侵犯只能被刑法評價一次，基本犯罪行為達成時，刑法對侵犯的法益做出一次評價；不法狀態處于持續之中時，刑法不能對事后行為侵犯的同一法益做出第二次評價。

結合我國刑法相關規定，典型的事后不可罰行為主要有兩種表現形式：一種是事后行為不能夠單獨構成犯罪，即缺乏構成要件的該當性，因此該事后行為在我國刑法中并非獨立的行為，也就不能單獨構成犯罪。如盜竊后又進行銷贓的行為；另一種是事后行為能夠單獨構成犯罪，即事后行為符合犯罪的構成要件，但由于它已經被主行為的構成要件進行評價，因而根據禁止重復評價原則，不再次予以刑法的評價。

三、司法實踐中案例分析

刑法理論中，事后不可罰行為理論尚未成熟，但是在司法實踐中已經可以看到事后不可罰行為的適用。近來為大家公認的事后不可罰行為包括盜竊后進行銷贓的行為，盜竊后又將財物毀壞的行為等。還有學者提出我國《刑法》第 191 條和第 312 條所規定的兩個罪名是事后不可罰行為理論在我國法律中的具體體現。” 可以說，事后不可罰行為的理論大有用武之地，下面，筆者結合一起陳某汽車詐騙案的案例，對事后不可罰行為在司法實踐中的應用做簡要分析。

陳某汽車詐騙案簡要案情：2011年9月至2012年6月30日期間，因經營的路通汽車租賃公司資金周轉不靈，被告人陳某遂以其公司業務繁忙、車輛不夠為由，通過簽訂租賃合同的方式騙取其他租賃公司的汽車，共計實施詐騙24起，騙得各類汽車24輛，共計價值人民幣248.41萬元。爾后被告人陳某又隱瞞汽車系租賃公司租來的真相，謊稱汽車系自己所有，以上述汽車作抵押從吳某、黃某等人處騙取借款共計人民幣199萬余元。endprint

司法實踐中有很多此類汽車質押借款詐騙案件的類似情況，不同的法院作出過不同的判決，如有的法院判決被告人構成合同詐騙罪，有的法院判決被告人構成詐騙罪，并且判決的犯罪數額也不盡相同，有的判決犯罪數額是汽車的價值，有的判決犯罪數額是被害人的實際損失，即汽車的價值與后面借款的數額之和。判決的不一，在筆者看來，其主要原因在于該類案件中前后兩個犯罪行為，這兩個犯罪行為該如何定性以及怎么認定兩行為的關系是造成判決不一致的根本原因。而在有大量專家學者對前后兩行為進行了深入細致的分析論證后，并且司法實踐中也對行為的定性出臺了相關的司法解釋或者指導意見的情況下，前后行為的定性已經基本上達成了共識。但是，前后兩行為之間的關系認定就成了對該類案件做出統一有效判決的最大障礙。

該類案件的共性就在于，存在兩個犯罪行為。前一個犯罪行為：行為人租賃汽車的行為；后一個犯罪行為：行為人質押借款的行為。在前后行為的定性基本統一的情況下，判決的混亂和不統一的根本原因就在于此類案件涉及刑法理論中罪數的問題，簡言之，就是如何認定前行為——租賃汽車的行為和后行為——質押借款的行為這兩行為的關系。

（一）前后兩個行為的定性分析

就前行為——租賃汽車行為來看，陳某以非法占有為目的，隱瞞真相，與租車公司簽訂租賃合同，使用欺騙手段將汽車據為己有，其行為不僅侵犯了租車公司的財產所有權，更極大地擾亂了租車市場秩序。所以陳某的前行為——租賃汽車行為構成合同詐騙罪。

而后行為——質押借款不還行為，筆者認為該行為應認定為詐騙罪，很多學者也持相同觀點。陳某租得汽車后，質押借款后拒不歸還車輛，以非法占有借款為目的，對質押權人虛構事實、隱瞞真相，謊稱汽車系自己所有，質押權人信以為真交付借款，陳某的該借款行為構成了詐騙罪。對后行為，有觀點認為應定性為合同詐騙罪，因為后行為同樣簽訂了“抵押”合同，有利用合同進行詐騙的形式，同時還不僅侵犯了他人的財產權同樣還侵犯了市場秩序，符合合同詐騙罪的構成要件。筆者認為，該行為應以詐騙罪定罪較妥。判斷一個行為構成合同詐騙罪還是詐騙罪，不能僅僅看該行為是否包含合同。有學者認為，合同詐騙中的合同在形式上不限于書面合同，也包括口頭合同，但就合同內容而言，宜限于經濟合同，即合同的文字內容是通過市場行為獲得利潤，這是由本罪的性質決定的。實踐中同樣有此種觀點。綜合考慮上述因素，本案中陳某的借款對象也就是質權人都是自然人，其質押借款行為實質上是民間借貸行為，對方當事人不是從事經營活動的市場主體，這種詐騙行為并沒有擾亂市場秩序，因此，筆者認為，陳某的質押借款行為宜認定為普通的詐騙罪。

（二）前后兩行為的關聯性分析

關于前后兩行為的關系，有觀點認為應為連續犯，有觀點認為應認定為牽連犯，筆者認為無論是作為連續犯還是牽連犯處理均不妥。

首先，前后兩行為不能認定為連續犯。連續犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續實施性質相同的獨立成罪的數個行為、觸犯同一罪名的犯罪形態。數個獨立成罪的行為，必須是性質相同的行為，否則不構成連續犯。此類案件中，前后兩行為的性質是不同的，所以不能以連續犯處理。

其次，前后兩行為認定為牽連犯，筆者也認為不妥。牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。有觀點認為，行為人從租賃公司租賃汽車不返還的行為是手段行為，而從出借人那騙取借款的行為是目的行為。筆者認為這種以手段行為和目的行為將前后兩行為分別界定的觀點是不太妥當的，該種觀點太過牽強，行為人騙取汽車的行為和用汽車騙取借款的行為不是手段和目的，應該認定為后行為是前行為的附隨行為，同騙取汽車然后再將贓車出售的行為一樣的道理。另外，按我國刑法實踐中對牽連犯的處罰來看，對牽連犯應擇一重罪處理。那么，若此類案件以牽連犯定性的話，應以合同詐騙罪（騙汽車）和詐騙罪（騙借款）中擇一重罪處理。如何擇一重罪？是擇合同詐騙罪還是詐騙罪還存在爭議，且操作時如何選擇的標準也不夠清晰。所以，筆者認為以牽連犯的聯系來認定前后兩行為也存在缺陷。

筆者認為，后一行為應作為前一行為的事后不可罰行為而被前一行為吸收。前后兩個行為符合事后不可罰行為的條件。根據此前對事后不可罰行為的分析，事后不可罰行為需要滿足兩個特征：（1）行為存在與狀態犯中，前行為已經構成犯罪，不法狀態仍在持續，后行為的發生是在此基礎上進行的。（2）后行為所侵犯的法益跟前行為侵犯的法益相比，沒有侵犯新的法益。有觀點認為，事后不可罰行為中前后兩行為應侵犯同種法益，但有一種特殊情況，即前行為侵犯法益的內容大于后行為侵犯法益的內容，這也是事后不可罰行為，因為后行為并沒侵犯新的法益。考慮到后行為與前行為的連續性，而且后行為并沒有造成新的法益的侵犯，所以在對前后行為進行評價時已經將該后行為包含在主行為的構成要件行為效力范圍內。這里所講的不可罰，不是不罰，而是在前一行為中已經得到處罰，所以事后不可罰行為也被學者稱為“共罰之事后行為”。

筆者認為，本案的前后兩行為之間的聯系就屬于事后不可罰行為。在本案中，陳某租賃汽車時實施合同詐騙行為，騙得汽車后將該汽車質押給他人騙取借款，雖然后一行為本來已經符合詐騙罪的構成要件，但它由于可以被前一行為——合同詐騙騙得租賃車輛的構成要件進行評價，因而后一行為——質押騙得借款就不再予以刑法的評價。換言之，就是被告人陳某已經騙取了租賃公司的汽車，依照法律規定，他已經觸犯了刑法，構成了合同詐騙罪。那么，他就不能再因用這部騙到的車去質押借款而再次構成詐騙罪。如果前后兩個罪名都成立，那么顯然就是對被告人陳某騙取別人的汽車做了雙重評價。所以，被告人陳某的后一行為——質押騙得借款的詐騙罪就作為一種事后不可罰行為被前一行為——合同詐騙騙得租賃車輛行為所吸收，被告人陳某的行為應構成合同詐騙罪。

（三）詐騙數額的確定

本案中詐騙數額的認定其實完全取決于對被告人陳某行為的定性。有觀點認為，在汽車租賃詐騙中，行為人的詐騙對象有兩個，一個是汽車租賃公司，一個是借款人，詐騙的犯罪所得也應認定為從汽車租賃公司騙取的汽車的價值和從借款人處騙取的借款的總和。實際上，我國司法實踐中也有這樣的判決。結合以上行為定性的分析，既然行為的定性已經明確，那么詐騙數額的認定問題也就迎刃而解。結合本案來看，被告人陳某構成合同詐騙罪，詐騙數額應為其詐騙到的汽車的價值，本案的詐騙數額也就是已經經過價格鑒定的19輛汽車的價值248.41萬余元。

注釋

2012年2月24日，浙江省高級人民法院印發的《全省法院刑事審判疑難問題研討會紀要》（浙高法[2012]47號）中對“以租車典當或抵押借款等手段騙取他人財物行為”如何定性給出了傾向性意見，認為：行為人以租賃的形式取得汽車，后采取將汽車典當或抵押等非法手段騙取他人提供借款的行為，是否構成合同詐騙罪，不能僅憑合同的形式加以判定。行為人雖具有以合同的方式騙取他人車輛的表象，但其實施的犯罪行為主要侵犯他人財產所有權而非擾亂市場經濟秩序，不符合合同詐騙罪的本質特征，對此類行為宜以詐騙罪定性處罰。

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