淺析實際出資人的風險防范

趙海川

摘要：本論文主要結合“阿波羅”案件，來分析現實生活中的實際出資人存在的內部法律風險，主要是行使顯名請求權的風險；瑕疵出資的責任風險；股東派生訴訟的風險和公司人格否認時的風險。存在的外部風險主要是不得對抗善意第三人的風險和其他股東享有股權轉讓的優先受讓權的風險。針對風險，我認為，應當分別從實際出資人和立法的角度去最大限度的規范這樣的行為，合理平衡實際出資人和其他相關利益主體之間的關系。

關鍵詞：實際出資人；法律風險；風險防范；利益平衡

隱名股東是學者和我們法律人約定俗成的一種叫法，在法律上對它的正式稱謂是“實際出資人”，我認為實際出資人這個概念更加準確，能反映出這樣一類人的本質，因為我國采用的是商事外觀主義，出于交易信任的原則，法律保護善意第三人的合法權益，所謂隱名股東并不享有真正意義上的股東權利，它的權益限于他與名義股東簽訂的股權代持協議。阿波羅這個案件就是實際出資人權益的訴訟，這說明，實際出資人并不是只享有實實在在的好處，他還面臨不小的法律風險。

一、阿波羅案件反映出的實際出資人法律風險

阿波羅案件經過最高院二審之后，判決一審原告陽光集團敗訴。最高院回避了到底是誰出資的根本問題，采用了更為直接和容易判斷的“商事外觀主義”原則，直接根據工商登記簿上誰是名義股東，誰就是真正股東。我認為，最高院走入了一個審判誤區，外觀主義適用于股東和第三人之間，目的是保護善意第三人，但是在股東和實際出資人的糾紛中，外觀主義是沒有適用的合理性的，應該采用實質審查原則，至少應從現有證據來判斷誰到底是實際出資人，實際出資人究竟享有哪些權利。通過這個案例，我們可以發現，當初實際出資人抱著回避法律和政策的目的讓港商作為名義股東，但一旦公司經營壯大，面對巨大的利益誘惑，在沒有簽訂正式的股權代持協議的情況下，實際出資人的風險是很大的。其實，問題遠不止這些，阿波羅案件畢竟是只有一個股東，兩企業之間的矛盾并不沒有影響其他利益相關主體，但如果有多個股東或者公司面臨其他問題時，實際出資人的權益究竟如何保證，他該不該為公司的一些責任承擔責任呢？有人會這么天真的認為，實際出資人享有應得的權益，一旦要承擔責任的時候就沒他的事情了，這是不公平的。實際出資人并不是弱者，不應該過多的考慮他的利益。法律始終在平衡各方的利益，對于隱名股東，法律既保護其合法權益，也要讓其承擔必要的風險和責任。

二、實際出資人面臨的法律風險

（一）實際出資人實際出資事實不被名義股東承認

在實際生活中，經常存在著實際出資人實際出資事實不被名義股東承認，主要是因為沒有簽訂完整明確的股權代持協議，沒有保留相關的出資證據，在實際出資人和名義股東之間的關系和利益發生了重大變化，使得不斷變化的股權究竟是實際出資人一個人完全的出資，還是后來名義股東也進行了出資，這時候的實際出資人還真的不好判讀，阿波羅的案子就是一個典型的代表。

（二）股權被轉讓給善意第三人的風險

實際出資人并不是名義上的股東，他并沒有被記載在股東名冊，公司章程和工商登記簿上，所以，名義股東完全有能力也有法律上的權利去轉讓所擁有的股權。當受讓人通過這些相信名義上的股東確實是實際股東，在支付合理對價的情況下，受讓人是符合善意第三人的。基于保護善意第三人的利益，雖然轉讓人與受讓人簽訂的轉讓合同因為沒有經過實際出資人的同意是效力待定的，但是受讓人基于法律上的善意取得制度獲得了股權，根據公司法解釋三的規定，實際出資人是不能向善意第三人追回股權的，他只能根據根據出資協議和法律的規定，向名義股東請求損害賠償權。所以，實際出資人的享有的股權利益很容易被名義股東轉讓給其他人，而且善意第三人的權益受到法律的保護，這是實際出資人面臨的一大風險。

（三）實際出資人面臨風險的根本原因

實際出資人面臨的上述四大風險歸根到底，是因為實際出資人不是股東，不享有股東的權利。我國法律采用商事外觀主義，在處理股權的事情上，大多只看名義上的股權，不看實際上的出資。一旦實際出資人和名義股東因為股權發生糾紛，實際出資人只能按照股權代持協議和有限的幾條法律規定去維護自己的權益。不過，既然實際出資人享有了不成為名義股東的實實在在的利益，那么相應的承擔風險也是應該的，所謂利益和風險同在，就是這個道理。否則既讓實際出資人享有完全的股東待遇，有不承擔任何風險，那么還要名義上的股東做什么，顯然不利于市場交易的有效進行，不符合商事交易規則。

三、實際出資人進行風險防范的措施

（一）實際出資人須簽訂完整明確的股權代持協議

這個股權代持協議除了一般應當規定的諸如利益分配，權利行使等方面的內容外，還應當對上述實際出資人面臨的風險問題做出約定。具體如下：

（1） 明確實際出資人的出資事實和出資地位

在股權代持協議中明確規定實際出資人的出資事實和出資地位，避免之后因為出資人的地位而發生爭議。

（2） 約定實際出資人成為顯名股東的權利

在約定中，要有實際出資人成為顯明股東的權利。實際出資人要求成為顯明股東的，名義股東不能拒絕，在通過公司其他股東同意后，應該立即著手幫助實際出資人變更股東。

（3） 約定名義股東擅自轉讓股權的責任條款

在約定中，對名義股東轉讓股權要有明確規定，如在什么情況下名義股東可以轉讓股權，在什么情況下不能轉讓，善意轉讓要承擔的責任等。

（4） 名義股東濫用股東權利時的責任承擔

在股權代持協議中，應該明確約定一旦名義股東濫用股東權利別否認股東有限責任，那么名義股東用股權承擔的責任時，實際出資人有權對名義股東所動用的股權要求承擔損害賠償責任。

（二）法律進行相關制度的完善

我國公司法極其司法解釋，應當對實際出資人做出明確完整的規定，比如對股權代持協議約定的必要內容要求，效力問題。實際出資人對名義股東濫用股東資格的損害賠償責任以及股東派生訴訟問題。只有法律上對這些問題做出了完善，才能有效解決實際出資人和名義股東的股權糾紛問題。

綜上所述，實際出資人由于種種原因不愿意成為名義股東，這在實際生活中已經非常常見，但是因為法律的不完善和簽訂股權代持協議的不謹慎，導致實際出資人面臨許多重大的風險，這個風險有些是必須承擔的，有些是可以通過謹慎簽訂股權代持協議和隨著法律的完善去解決的。（作者單位：河北經貿大學法學院）

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