家庭理財模式嬗變視野下的金融法思考

胡帥+賴華子

【摘 要】經濟結構的深度調整使金融資產在家庭財富的占比日益提升，互聯網金融引發了家庭理財模式的嬗變。面對這一形勢，我國的金融法宜做出相應的調整，給互聯網金融創造更寬松的經營環境的同時，要加強金融商事行為的規范，監管部門宜強化網絡理財平臺的網絡安全建設，規范金融電商與金融消費者的身份認證與理財行為。法律應明確網絡金融經營商在金融電子商務中的法律地位，合理設置金融商在理財業務中的民事責任，金融商與金融消費者開展理財活動時原則上以過錯推定作為民事責任的主要歸責方式。

【關鍵詞】家庭理財；家庭財富結構；金融資產；金融電商；金融消費者

互聯網的普及帶來了金融運營方式的變革，引起民眾理財方式的嬗變。民眾的理財標的正經歷從實物為主轉向以虛擬化的電子數據為主要表現形態的“電子化證券”為主。我國的財產權主要是以“物”為核心客體，財產法律關系也多體現為以物質財富為客體的物權關系與債權關系，隨著互聯網金融的繁榮，這種以物化財產權為主導地位的財富觀將逐步被以虛擬電子證券為主導地位的虛擬財產權所替代。調整虛擬財產的證券法、基金法與金融電子商務法等金融法將顯得越來越重要，傳統的物權法、債權法、擔保法與公司法將成為媒介或輔助物化財產轉型成虛擬財產的工具法。民眾財富的金融化與虛擬化也加大了財富的持有風險與運作風險，而且這種風險具有傳導快、波及區域大，甚至有可能成為全球性的系統性風險。面對家庭理財模式的嬗變與家庭財富結構的金融化趨勢，我們應加強互聯網理財法律制度的理論研究，及時完善保護家庭金融理財權益的相關法律。

一、互聯網金融的便捷加速家庭金融資產比重的提升

以房地產為典型的重化工業在我國市場經濟的初期經歷了快速發展后，經濟發展自身的規律與社會公平的民眾訴求，不可能再持續發展，中國的經濟發展的快車進入減速整理，深化結構調整，弘揚創新經濟形態的新時代。我國傳統產業面臨大調整的時空點，互聯網在我國得到了迅猛的發展，經濟結構的深度調整為互聯網金融的繁衍創造了空間，也便捷民眾在線理財。私募股權投資、眾籌、P2P網絡貸款、寶類理財產品、網絡證券交易、在線人壽保險等多種理財品種為民眾配置金融資產提供了多樣性選擇。以房地產和大宗商品為代表的傳統物化投資標的這時正好面臨滯銷，標的升值潛力降低，甚至面臨風險降臨的階段。有著逐利本性的投資主體正好朝低交易成本的網絡金融邁進。在傳統物化投資標的風險暴露的檔口，穩健與便捷的互聯網金融理財產品成為居民投資的理想標的，余額寶在推出后的短短一年內便籌集到5 300億元資金，說明民間資金，特別是小額資金青睞這種便捷的理財產品。國際經濟發達國家的發展歷程表明，在物化投資品種進入高成本時期，低持有成本的金融資產必然吸引國民的眼球，具備穩定與安全特性的金融產品成為他們的首選，居民的金融資產在家庭財富結構中的比重逐步遞升。美國在居民實物資產和金融資產配置發生趨勢性拐點變化時（80年代初），也是經濟增速開始出現下滑趨勢的時期，1982年后美國家庭資產配置由實物向金融資產轉移。東北證券公司通過考察美、日、韓和我國經濟發展的歷程及居民資產的變化后，認為從2006～2008年間開始，我國居民資產配置結構總體趨勢已經開始發生趨勢性的拐點變化，房地產等實物資產的消費支出在整個居民資產配置組合中的比重將不再呈上升趨勢，居民資產配置重點將逐漸由實物資產向金融資產轉移，股票等金融資產的比重將逐漸上升。進入2014年中國地產的投資價值逐步消退，加上互聯網金融提供的理財便利條件，我國居民家庭金融資產結構性提升的拐點已經到來。

二、家庭金融資產比重的提升加速我國家庭金融法制的建設

面對我國家庭金融資產比重的提升，民眾金融理財步伐的加快，金融理財糾紛的增多，我國應加緊以銀行、保險、證券與信托為核心的金融法理論的研究，加速對美、日等經濟發達國家金融法制建設經驗的研究，并做好互聯網金融法的移植與本土化的改造工作。美國居民金融財產提升的年代處于信息產業與生物技術肇端的20世紀80年代，其金融財富的表現形態更多地表現為傳統金融資產。我國家庭金融資產比重上升的年代正是互聯網金融飛速拓展的21世紀10年代。我國互聯網金融的崛起幾乎與美國等發達國家同步，并表現出百花爭鳴的火爆景象。無論是專家還是學者均提出要加強互聯網金融的規范與監管，但是該如何監管，特別是監管主體與監管機制的問題上，目前尚存在較大額爭議。有人認為應該摒棄傳統金融所采用行政外部監管模式，而應該加強互聯網商事金融主體的內部自律和互聯網金融業協會的主體自治性制度的建設，將傳統金融的外在行政管制型金融安全內化為商事主體因其內在的信用、盈利與生存保障等切身利益而必然遵循的金融商事規范所規制的內控型金融安全。國家應該“引導金融市場主體建立起符合市場規律的優勝劣汰機制，強化生存危機感，促使其加強自我防范和控制，從而實現金融安全?！奔彝ナ巧鐣募毎?，家庭金融的安危涉及到民眾的安居樂業與社會的穩定，加強金融商事法制特別是家庭商事法制建設必需面對。

互聯網金融的本質是金融電子商務，第三方支付公司、余額寶類產品、網絡證券交易、網絡保險業務與P2P網絡貸款業務均是網絡經營商以互聯網為代理平臺而開展的網絡金融居間業務。這些互聯網理財業務的主體涉及到理財產品的設計者、理財產品的代銷與推廣者、理財產品的認購者。因而規范金融電商的組織法與行為法，以及金融電商為開展金融電子商務業務而展開的諸如支付、擔?；虻谌街Ц痘驌Ｐ袨榈姆?，構成了互聯網金融法的核心?；ヂ摼W金融法是金融法的特別法，特別法總是以基礎法為根基，加強金融基礎法的完善同樣顯得重要，互聯網金融實踐的發展必須加快《銀行法》、《保險法》、《證券法》、《基金法》與《信托法》及其相配套的法律法規建設。除金融私法以外，金融公法亦要完善。黃韜的研究表明“我國當下金融刑法規范的諸多不足，存在對正常民間融資活動擴大打擊面的傾向。法律制度運行的實際情況表明，金融刑法規范的不完善歸根結底是由于基礎性金融法律制度的欠缺而導致的，唯有對《證券法》等基礎性金融法律制度進行有針對性的改革，我國的刑事立法者才有可能順勢而為地在未來逐步完善關于治理非法集資的刑法規范，進而我國的金融刑事司法水準才能相應地得到提高?！被ヂ摼W時代居民理財模式的嬗變必然帶來以《證券法》為核心的金融基礎法和以《金融電子商務法》為核心的金融特別法的完善。

三、我國家庭金融法制建設的主要內容

（一）轉換金融監管模式以增加理財產品的供給

互聯網金融法是迅捷的動態法，為適應互聯網金融的實踐，我國以《證券法》為核心的基礎金融法要在原有金融準入、金融組織與金融行為的規范方面進行拓展。在金融準入方面，傳統的金融準入采用的是分業經營、分業監管，行政許可與行政管制式的金融準入政策。在高效與迅捷的互聯網金融理財的實踐面前，顯得過于刻板與遲緩?；ヂ摼W金融理財往往是一業為主，并兼營其它金融業務，如支付寶公司原先的主頁是網絡第三方支付，這一業務屬于傳統的銀行支付結算業，隨著金融理財的繁榮，支付寶公司先后開展了余額寶、招財寶、保險理財和基金理財等業務，而且并不排除將來向其它更廣闊的金融居間業務拓展。因而互聯網金融特別容易溢出傳統金融分業經營與分業監管的禁錮，而表現出極強的張力。互聯網金融這種一業先行，它業后兼的經營模式，客觀上需要金融基礎法及時應對。面對金融主體的兼業經營，目前學術界亦未形成統一的觀點，2014年互聯網金融風險控制與監管趨勢大會的主流觀點是互聯網金融監管“宜疏不宜堵”且必須分類監管，根據不同模式分類監管。針對同一商主體的混業經營有學者主張建立“主監管人”制度或牽頭監管體系，并逐步將現行的機構監管演變到功能監管，以貸款業務為主的由銀監會為主監管人，以證券業務為主的則是證監會。以上二種觀點實際上沒有根本性的對立，均強調分立監管的重要性，區別在于是否需要一個主監管人，針對互聯網金融的便捷性，我們認為兼業經營的互聯網金融必須采取先入金融業務的對應監管機構為主監管人或監管協調人，后入金融業所對應的監管機構為輔監管人的統分結合監管機制。普惠制的互聯網理財金融增加了居民財富增值的渠道，也是黨的十八大提出的人民大眾未來十年收入倍增計劃的實踐途徑。為人民創造更多的投資渠道有利于分流炒房資金，從而有利于房地產居住主導功能的逐步恢復?？傊W聯網理財金融的發展是利國利民的新生態金融，國家應該鼓勵其發展，促進其完善，在其準入門檻方面應該比照傳統金融的標準而有所降低，在規范方面要靈活，在監管方面更應該審慎，在安全方面主要是維護家庭理財資產的安全和互聯網理財平臺的安全。同時互聯網金融法應該鼓勵創新，從放松監管、財政獎勵和稅收減免等諸方面進行激勵與引導，以增加更多的適合不同風險偏好的互聯網理財品種。

（二）完善金融居間組織法與金融零售行為法以保障理財權益

我國金融法只有《信托法》明確規定接受信托的人（信托公司）是受托人以外，銀行、證券公司與保險公司在各自金融業務中的法律地位均未明確，致使相關金融糾紛中容易出現的法律適用的沖突或爭議。在金融特別法對金融經營者責任規定不詳細時，容易出現金融法律供給不足，難以比照適用民事一般法中關于經營主體角色定位的責任規范。例如金融理財產品銷售機構、證券承銷機構等金融機構在銷售金融產品時屬于行紀人還是居間人？銀行法、證券法與保險法均未規定，學界也存在居間人說，行紀人說，居間與行紀雙重身份說與獨立代理商說等幾種主要學說的爭議，立法上的不明、學術上的爭議導致司法實踐中法律適用標準不一，同類案件往往出現迥異的判決?；ヂ摼W金融處于諸侯征戰，百家爭鳴的今天，網絡信貸違約的風險時有發生，這是作為中介借貸雙方的網絡平臺公司是否作為純粹的居間商僅僅提供借貸通道而不承擔交易風險擔保責任？還是作為既提供交易通道又提供交易風險擔保功能的行紀商？這兩種不同的角色擔當直接關系到資金提供方的資金安全。

在金融行為法方面，我國《證券法》對欺詐客戶、虛假陳述、內部交易和操縱市場等行為進行較全面的規范，《保險法》以最大誠信原則為核心規定了保險經營者的誠信經營原則，《銀行法》則規定了“儲蓄自愿、取款自由”的基本原則，這些基本性的規定對家庭理財權益的保護奠定了基礎。但是基于互聯網理財的混業經營性，在實際理財糾紛中往往涉及到綜合金融法的運用。例如P2P網絡貸款糾紛中，居民往往會被價格戰中的經營者所提供的高貸款利率所吸引，而往往忽略貸款風險，有的網絡平臺提供的是無擔保的純信用貸款，一旦發生貸款者拖欠或無法償還的情形，理財居民的權益將難以保障。再如平臺提供者資金鏈斷裂引發的財務風險，挪用客戶賬戶資金形成的操作風險，網絡金融詐騙導致的信用風險等問題均容易造成理財者的權益損害。所以完善網行絡金融平臺提供商的為規范，強化風險揭示與詳盡的信息披露制度，加強互聯網理財擔保制度和風險評估制度的法律制度建設均有必要。

（三）完善保護金融消費者權益的相關法律

家庭理財的主體大多數是金融消費者，“在金融投資領域，一般而言，自然人投資者可被稱之為金融消費者”金融消費者與專業理財主體最大的區別就是理財金額小，風險承擔能力低，往往對利用電子安全設備或數字認證安全軟件提高網絡安全的認識不足，對理財平臺提供的格式服務協議中的有關專業術語與專業條款的理解存在偏差，理財產品提供商違約時的維權能力低，所以立法部門在制定理財規范時應貫徹最大限度地維護金融消費者合法權益這一基本原則。

一是要規范理財合同。理財合同不僅要遵循《合同法》，互聯網理財還要遵循電子商務法的規定。除此之外針對家庭理財的特點，理財合同的格式條款應該遵循《消費真權益保護法》關于保護消費者權益的規定，對理財平臺提供的格式條款與專業名詞，如果經營商為對其明確解釋，按照中文的通常含義有二中以上解釋時，應該做出有利于金融消費者的解釋，對免除經營者依法應該承擔的義務，或加重金融消費者的責任的，該格式條款無效。應該賦予金融消費者以一定的理財后悔權，目前有些理財網絡平臺允許理財投資者以交易撤銷權的行為值得肯定，但需要進一步明確行使后悔權的條件，行使后悔權的后果等。

二是要規范網絡金融經營商的網絡安全級別。監管部門應該監督理財網絡平臺對網絡安全采用法律規定的安全防范級別，并隨著時間的推移不斷升級安全設施。對安全防范級別有國家標準的應該采取國家標準，沒有國家標準的，應該采取部級標準或行業通行的標準，如果行業通行的標準明顯落后國際網絡危險防范標準的應該敦促網絡金融經營商改進網絡安全標準。

三是網絡經營商應該獲取電子身份認證和網絡安全級別認證。監管部門在核準網絡金融經營商資格時應該經將“電子身份認證和網絡安全級別認證”作為申請人獲取網絡金融經營資格的必要條件之一，并持續督導獲得該資格的網絡金融商保持身份的一致，網絡經營商變更身份級別與安全級別時應該履行信息披露義務。工商部門應該在網絡金融商年檢時督導其完善身份認證與認證信息的披露，并由工商管理總局定期公布國內注冊成立的網絡金融商的身份認證情況，經營范圍和注冊資本、辦公場所等主要信息，并在工商管理總局的網站上提供金融電商的基本信息查詢服務。目前有的網絡金融商缺乏身份認證，金融消費者依靠自己的能力無法判別其真偽，往往會被金融電商的客戶人員勸告得昏頭轉向，從而陷入不法金融理財網站的陷阱。

四是規范金融消費者的身份認證與交易行為。目前余額寶采用“支付寶賬戶、密碼、數字證書、短信校驗服務、支付盾、簽約時設置的電話號碼、手機號碼等”身份認證要素對金融消費者的理財行為進行身份認證。但有的網絡理財平臺除注冊綁定銀行卡時采取理財賬戶、密碼、身份證與手機短信進行認證外，在理財交易過程中僅僅采取理財賬戶密碼與銀行卡密碼就可以進行交易，并沒有設置數字證書或支付盾進行身份認證與交易安全保護措施。在網絡黑客猖狂的今天，沒有相應的交易安全防范措施來輔導金融消費者的身份認證，往往容易誘發密碼被盜而導致資金被盜的危險。

五是強化網絡金融商的民事賠償責任。目前網絡金融商的法律地位不明確，網絡金融經營過程中金融消費者資金被盜的損失應該由誰承擔，怎樣承擔，難以通過適用民事一般法的方式得到解決。因而《金融電子商務法》應該對網絡金融經營中的責任分擔進行明確。如果沒有明確統一的標準，往往會給法官的適法造成一定的困難，也為處于強勢地位金融電商適用其格式合同中的責任約定提供了條件。金融電商總是通過格式合同將義務盡量往客戶身上推，從而減輕或免除自己的責任。如《余額寶服務協議》二條2款規定：“身份認證要素是本公司識別投資者的依據，投資者必須妥善保管，不得將身份認證要素提供給任何第三方或交于任何第三方使用。使用上述身份要素所發出的一切指令均視為投資者本人所為，投資者應對此產生的后果負責。對非本公司原因造成的賬戶、密碼等信息被冒用、盜用或非法使用，由此引起的一切風險、責任、損失、費用等應由投資者自行承擔。”按照該規定，因黑客攻擊所盜取的客戶身份認證信息而進行的交易會被認為是客戶自己的交易，這種將網絡運營的系統風險推給金融消費者的做法明顯不公。從法經濟學的角度來看，控制與分散網絡運營系統風險的成本只有通過網絡金融經營商來承擔才最經濟，也就是說成本最低，經營商有能力通過規模經營來分解風險，有義務通過提高網絡安全措施與定期告誡客戶變更密碼與數字證書、支付盾等措施來降低網絡交易的風險。所以在規定網絡金融商在理財交易行為上的財產損害賠償責任上應該采用過錯推定原則，網絡金融商未履行身份認證與網絡安全措施告誡與提示的，以及沒有及時根據國內網絡安全標準提升其網站平臺的安防設備，導致金融消費者的交易財產被黑客盜取的，應該承擔賠償責任。金融消費者不聽經營者的勸告及時變更密碼等提高安全措施的，按照其過錯的程度承擔相應的損失分擔責任。監管部門應敦促金融電商計提網絡金融運營風險準備金，以應對網絡風險對金融消費者的風險賠償。

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（作者單位：南昌大學法學院）