商標侵權制度的比較研究

摘 要 商標作為衡量一個國家在國際貿易中的地位以及綜合國力的象征，越來越被重視。美國一直是我國最主要的貿易伙伴，貿易關系的越加緊密，貿易的法律沖突也越發增多，被訴至法院的商標侵權案件也愈發增多，加上近年來與貿易有關的知識產權國際保護的重要性也越來越被強調，在這種環境下對中美兩國的商標侵權制度進行研究比較，不斷完善我國現有商標侵權制度，使我國商標制度在經濟全球化的背景下作為國家的綜合國力，提高我國競爭力，不斷與國際化接軌。

關鍵詞 商標侵權 美國 中國

作者簡介：胡彥婷，上海師范大學人文與傳播學院，碩士研究生，研究方向：法律史。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-039-02

商標，代表著商標權人、消費者甚至社會公眾的廣大利益，其制度本身的獨特性和對國家經濟貿易發展的重要性，以及目前社會生活中存在的商標侵權之濫觴，同時我國和美國在歷史沿革、商標侵權構成要件、侵權行為等方面的規定存在一定的差別，具有比較之可能性。這些都讓我們認識到必須與美國這樣的商標制度完善的國家相互比較學習。

一、中美兩國商標制度歷史沿革之比較

美國是世界上較早確立商標制度的國家之一， 1870 年美國第一部成文的聯邦商標法誕生。因該法是美國國會根據憲法中的“專利與版權條款規范商標領域，不久聯邦最高法院以違憲而被廢止。1891年和1905年，國會相繼頒布了第二部和第三部聯邦商標法。美國現行的商標法是 1946年制定1975 年最后修訂的商標法，先后歷經 13 次修改。直到1946年美國國會才最終通過了1946年《商標法》，可見新的立法進程多么困難。該法也因為當時的國會議員兼美國眾議院的專利委員主席Fritz Lanhanm通常被稱為《拉納姆法》。在其生效的50年里大約經過30多次的修正使得該法成為最合理、與時俱進并有效的法律。

在19世紀末20世紀初的美國，商標被界定為制造者、生產者或者產品供應商使用，通過本意來表明商品的起源、歸屬、產地，代表一種對無形信譽的所有，它讓人能清楚的辨識使用商品的來源，因此商標也被清楚的定義一種無形資產，一種法律上的權利。同時，由于美國的商標法實在判例法基礎上發展起來的，與商標有關的判例不但解釋和創制了商標法，又有效地解決了商標保護中出現的新問題，及時、高效的推動了商標制度的發展。總之，美國的商標法以成文法與判例法相結合，形成許多自身的特點，尤其是美國商標法注重對消費者權利的保護，避免消費者對商品來源、經營者、生產商的誤認是基本立法考量。

而我國在清末修律之前，可以說是沒有具有普遍約束力的商標法規，也沒有專門的商標制度。盡管我國商標的發展有著悠久的歷史，早期中國各類行業商人和手工業者在生產和銷售自己產品的過程中，就出現過使用牌號的現象，如宋代山東劉家鋪子生產銷售的“工夫針”，即以“白兔”為牌號。政府從未頒布過相關法律在對民間的行為進行控制管理，但是一些民間工商業組織制定的民間版的禁止冒牌規則曾經發揮過一定的作用。直到1898年的百日維新期間，清政府曾發布法令對中國商人的商標提供保護，越來越多企業開始進行商標申報。1840年鴉片戰爭以后，帝國主義列強強迫清政府在對外通商條約中訂立了不少保護外國商標的條款；1904年清政府頒布了我國歷史上第一部商標法規《商標注冊試辦章程》。直到改革開放隨著我國加入世界貿易組織，被迫受到國際和國內的雙重輿論壓力下，我國開始把知識產權作為提高綜合國力的重要問題開始高度重視。在短短的幾十年的努力下，商標等知識產權制度不斷完善，從1982年通過的《商標法》于1993年的第一次修改決定，隨之而來的是一系列商標法實施細則，甚至還在實體法方面專門規定了假冒注冊商標罪等罪名來不斷完善商標體系。

但是對比中美商標法律的歷史發展，我們能看到無論是中國還是美國都有著悠久的歷史，在發展之初，都有運用商標防止混淆假冒的目的。然而，在對商標侵權的本質認識上，還是有很大的不同：我國的社會認識與政府認識，僅停留在商標是一種工具的層面，一種防止混淆、冒牌等行為發生的有效工具，商標并未被認為是一種法律意義上的權利，也談不上國家層面的保護；對于商標所有人來講，商標所能帶來的利益是有限的，商標侵權的行為，被認為是違反了傳統的價值觀和道德準則而應受到懲罰。而美國的社會認知及政府認知，逐步提高到商標是一種財產權利，一種不同于普通財產權的無形資產，一種在商業競爭中具有無可代替作用得分法律權利。而要將商標作為一種無形資產來保護，則需要從法律意義上確立私權的不可侵犯性。

而非如我國將商標侵權作為國家的公權力靠行政機關來予以打擊和對商標的保護。我認為，中美兩國在商標制度背后的法律文化如此大的差異懸殊是導致制度不同的最根本原因。

二、 商標侵權行為和構成要件之比較

在眾多侵權行為中，理論界將商標侵權行為分為兩種最典型的情行：混淆性侵權和淡化性侵權，在討論侵權行為的基礎上再引申出侵權的構成要件。美國《蘭哈姆法》對于混淆性商標侵權行為是這樣表述的：未經商標注冊人同意，在任何商品或服務上使用與該注冊商標相同或近似標記，都可能引起混淆、誤認、或者欺騙。而第二類淡化性商標侵權行為，可以說美國是最早制定反商標淡化法的國家，早在1947年馬薩諸塞州就通過了歷史上第一部《飯商標淡化法》，規定“對可能造成的商業損害或者對于一個注冊商標、或者依照普通法而有效的標記、商號的顯著性造成的淡化行為，無論當事人之間是否存在競爭關系、商品來源是否存在混淆的可能，均有權提出禁令救濟”。

美國FTDA對商標淡化的定義是可能弱化馳名商標的顯著特性或者貶損馳名商標聲譽的行為，而不論是否存在實際或者可能混淆，不論馳名商標所有人與其他當事人之間是否存在競爭，也不論是否造成實際損害。 通過這兩種典型的商標侵權行為的分析，我們能認為商標侵權的一般構成要一是行為要件，就是對他人注冊商標的使用，包括未經商標權人許可的使用、商業性的使用、商標意義上的使用三種情況。

因為美國等國家一直將商標權作為私權來看待，所以未經商標權人同意而使用他人注冊商標的行為必定被認定為商標侵權行為，這也就是混淆侵權行為的體現，同時也是傳統商標侵權法的理論基礎，也是最重要的構成要件。第二種情況就是在商業過程中使用即商業性使用他人注冊商標，例如將他們的著名商標搶注為企業域名等行為都被視為商業性使用，是一種商標侵權行為。第三種商標意義上的使用，最具有爭議性的行為要件，英國的阿森納訴瑞德案最具有代表性，英國高等法院和歐洲法院對在阿森納足球俱樂部外的小商販瑞德銷售的印有阿森納標記的球衣，這種未指示商品來源的使用，只是供球迷們作為支持球隊的一種象征性行為是否構成商標侵權爭論不休。我們認為只有在作為商標使用，即只有將與某注冊商標相同或者近似的標記用作指示或區分商品或者服務來源時，才能構成商標侵權行為。二是后果要件，即對他人注冊商標的使用要達到可能混淆或淡化的程度。對他人商標的使用必須達到一定程度才能構成商標侵權行為。混淆可能性是傳統商標法認定侵權的唯一標準，適用于所有商標，各國對于混淆可能性的大多程度的標準也大有不同。淡化是現代商標法認定侵權的標準，但僅適用于馳名商標，適用范圍也有限，可以說淡化標準是混淆標準的補充和延伸。三是因果關系要件，即必須是只有存在侵權人的侵權行為才能導致損害后果的發生，這點與民事侵權行為并無不同。

在了解了商標侵權行為和三個構成要件后，來比較研究我國的混淆性侵權行為和淡化性侵權行為。我國《商標法》第52條第1項規定“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，為“侵犯注冊商標專用權”的行為。與美國商標法相比較，我們不難看出我國立法的漏洞：在商標侵權構成要件描述上僅規定了行為方面的要求，而沒有后果要求，即對他人商標的使用一旦發生，不問其達到何種程度，均構成商標侵權。而這一缺陷，在商標執法使勁中將混淆可能性的內容融入對商標近似和商品類似的解釋當中，以可能引起混淆的近似或類似作為認定侵權的標準。

再次，來比較中美兩國對于淡化侵權行為的不同，也就是對馳名商標保護的不同。如美國的《蘭哈姆法》第45條的規定，此處的淡化是指降低馳名商標指示和區別商品或服務的能力，而不論馳名商標所有人與其他當事人之間是否存在競爭，也不問是否存在混淆可能性，只要某一商標具備馳名特性，就可根據該法尋求反淡化保護。而美國對淡化的定義是十分寬泛的，其目的在于包容法院所認可的所有的淡化方式，也是對馳名商標權人最強有力的保護。例如美國曾判決過禁止將相機膠卷公司”柯達“商標使用在非相同或類似自行車等商品上。而我國《商標法》第13條第2款“就不同或者不類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”。該款一直被認為是對馳名商標的反淡化保護，單從字面上看我國對于馳名商標的保護采取的是”誤導公眾”的標準，但是這與美國商標法第43條規定的“降低馳名商標指示和區別商品或者服務的能力”的標準是不同的。“誤導公眾”標準側重于對社會公眾利益的保護，而美國標準側重于對馳名商標所有人利益的保護。

因此在實踐中一直存在這樣一種漏洞——沒有混淆可能性的誤導公眾，按照第13條的都非類似商品或服務的馳名商標反淡化保護，而對于在相同或類似商品或服務上使用他人馳名商標卻未產生混淆可能的行為，既不屬于13條規制也不屬于52條管轄。這樣的立法漏洞，無論是從法制建設的必要性上，還是對馳名商標注冊人利益保護的重要性來說，都是現代商標制度體系所不能容忍的。

三、 結語

由于兩國的在歷史發展與現實經濟、政治、文化的不同必然會產生兩國在立法上的追求和商標侵權制度上的種種差異。研究和了解兩國在這方面的差異，有助于我國進一步完善商標保護方面的工作，無論是對商標侵權認定標準的進一步完細化來提升在實踐中的指導性；還是普及商標的私權性概念，逐步減少國家公權力的異化和行政機關在執法活動中自由裁量權肆意惡化；更甚是對我國國際貿易中提高國家綜合國力和國家形象的信譽度都具有深刻的現實意義和實踐意義。

注釋：

孫南申.美國知識產權法律制度研究.法律出版社.2001年版.第65-66頁.

王黎明.最初的交鋒——中外首次知識產權談判.知識產權出版社.2001年版.第22頁.第26頁.

黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護.法律出版社.2001年版.第143頁.

李明德.美國知識產權法.法律出版社.2003年版.第360頁.

周家貴.商標侵權原理與實務.法律出版社.2010年版.第24頁.第96頁.

《關于商標行政執法若干問題的意見（1991年）》國家工商局.