美國BIT范本的環境政策考量與變遷及其對中國的啟示

王艷冰

摘 要：美國從1981年啟用第一個BIT范本，之后歷經數次修訂，形成不同版本。其中的環境保護條款從無到有、從簡到繁，2012年版本對環境保護又有大力強化。雖然環境例外條款具有法律形態，但因其為締約方保留環境規制的空間，沒有消極影響，其他環境條款尤其專門環境條款則只具有政策形態，對締約方只有倡導和督促作用，因而也不具有負面意義。基于此，對于中美BIT談判，中國應該持有像實踐WTO規則一樣的心態，研究它、接受它，為投身國際實踐走出第一步，為將來參與更大范圍的規則制定做好準備。

關鍵詞： 美國BIT范本；環境政策；啟示

中圖分類號：DF46 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2014）06-0036-05

人類社會發展到現在，發展的含義從來沒有像今天這樣強調均衡、和諧與久遠，這一現實需求和新生概念被冠名為“可持續發展”。由于“可持續發展”符合全人類的長遠利益，很快從一種理念具體化為一系列可操作的規則，雖然其中不乏由于各種歷史與現實因素導致的利益糾葛——表現為抗拒、爭吵和妥協，總體方向仍是明確的。國際投資法前行的方向自然也是舍此無他，納入環境保護條款成為走在這條路上的重要識別指標。無論從理論、規則還是實踐層面而言，歐美國家對環境問題給予較多關注，這是不爭的事實。在雙邊投資協定（BIT）領域，美國的做法影響了很多國家的條約實踐。正在進行的中美BIT談判，兩國環境政策的分歧被認為是達成一致的障礙之一，因而研究美國BIT范本的環境政策及其演變，是中國進行中美BIT環境談判及采取對策的前提。

一、 美國BIT范本與環境保護的關系

美國曾有多個雙邊投資協定（BIT）范本，從1977年開始起草形成于1981年的第一個BIT范本，歷經1983年范本、1984年范本、1994年范本，到新世紀的2004年范本，新舊范本中間各年份簽訂的BIT會有微調。[1]基于這些范本，美國目前簽署了48個BIT，[2]包含投資專章的12個雙邊自由貿易協定（FTA）。[3]最新范本是歷經三年醞釀修改而成的2012年范本，目前沒有在其基礎上達成的BIT或FTA。

美國BIT范本對環境問題的關注起始并不早，①但其發展速度和效果令人矚目。在1994年范本之前，沒有一個BIT范本涉及環境保護。1994年范本、2004年范本以及最新的2012年范本，都有一定的環境保護內容，然而在近20年間，與環境有關的條款類型和內容都有所變化，反映出不同時期BIT范本對環境問題的政策選擇與不同意義。

20世紀80年代早期，美國BIT談判的過程困難曲折，自己的范本很難完全被對方接受，只有變通或妥協才能達到締結BIT的目的。當時最難談判的條款是外匯轉移和履行要求。可是80年代后期，尤其從1989年開始，這種情況大為改觀，幾乎所有對手都接受履行要求條款。1992年對1984年范本進行重要修訂，增加了投資者—國家爭議解決條款。90年代美國BIT領域的外交政策全面勝利，以前批評或仇視外國直接投資的國家也排隊與美國簽訂高水平的保護外國投資的BIT。《北美自由貿易協定》（NAFTA）于1992年底簽訂，其談判經驗導致1994年BIT范本產生。該范本幾乎對前范本所有條款都進行了修改和細化，尤其根據NAFTA經驗對履行要求條款進行了更精細的打磨。雖然1998年對該范本某些條款進行了修訂，但沒有形成新范本，一直作為1994年范本沿用。[1]（284-285）

1994年BIT范本只在序言中涉及一點環境保護的內容，然而這是一個重要的過渡信號。該范本的形成是時勢使然，其前后的BIT談判經歷只是國際經濟理論發展導致實踐發生重大變化的一個縮影，而經濟實力最強、在BIT領域最有影響力的美國能夠將環境保護作為公共政策予以考量（雖然實際只是象征性的），昭示著國際社會在BIT領域開始嘗試引入環境政策，以平衡對經濟自由化背景下趨之若鶩的私人經濟利益的過度保護。雖然對之影響深遠的NAFTA在相關的履行要求條款、環境措施條款、爭議解決程序中的專家報告條款中明確包含環境保護的內容，但是1994年范本并沒有包含任何實體性和程序性環境條款。直到2004年BIT范本才實質性加入環境條款，而2012年BIT范本對之進一步強化。美國BIT范本對環境政策予以考量的過程，實際上也是國際社會平衡環境公共利益與私人投資利益的呼聲發揮效用的過程，是經濟與法律回歸人本化實踐過程中的一個環節。

二、 BIT范本中環境條款的類型與變化

美國BIT環境條款主要形成于2004年范本之中，之前的1994年范本只在序言部分有一個涉及環境的綜合語段，之后的2012年范本是對2004年范本的細化、強化和完善，因而分析美國BIT范本中的環境條款類型，2004年范本是核心。

2004年范本除了包括與1994年范本類似的涉及環境的序言綜合語段之外，還有五處涉及環境的條款，2012年范本在結構上甚至大部分措辭上完全與之相同。為更清晰地考察三個范本關于環境政策的文本規范形式，所有環境條款可以依據不同標準進行不同分類。

（一） 按照條約結構分類：序言條款、正文條款、附件條款

三個范本都包括序言條款，后兩個范本包含正文條款和附件條款。正文條款中包括A部分中的第2條范圍條款（Scope & Coverage）、第8條履行要求條款（Performance Requirements）中的環境例外規定、第12條投資與環境條款（Investment and Environement），以及B部分中的第32條專家報告條款（Expert Reports）。附件條款是Annex B 第4項 b關于環境征收例外的規定。從條約結構上看，2012年范本對2004年范本沒有任何改變。

（二） 按照條款性質分類：宣示條款、實體條款、程序條款

1994年范本只包含宣示條款，2004年范本和2012年范本包含全部三個類型條款。宣示條款即序言條款，其涉及環境的語段用意在于號召和鼓勵以符合環境要求的方式達成投資協定的目標，一方面表明協定宗旨是保護和促進投資，另一方面宣示保護環境也是各方愿望。實體條款主要為締約方規定環境權利和義務。協定正文A部分的范圍條款、履行要求條款中的環境例外、投資與環境條款以及附件B部分的環境征收例外條款，都屬于實體條款。程序條款只有協定正文B部分的第32條專家報告，規定投資者—東道國之間投資爭議解決過程中，可以聽取專家就環境問題的事實和科學方面所提交的書面報告。

（三） 按照條款內容分類：意旨條款、范圍條款、例外條款、專門條款

三個BIT范本都通過序言語段表達了以符合環境保護要求的方式達成投資協定目標的愿望，表明協定目標是保護和促進投資，但手段上不能不利于環境保護，從序言本身對整個協定統領性的地位和功能看，這里的手段（符合環境保護的方式）也是協定的目標之一，這種對目標的框定既有宣示性又有宗旨性，為意旨條款。

2004年范本和2012年范本都以第2條規定適用范圍，措詞完全相同。第1款規定協定適用于締約方采取的措施的范圍，包括與締約方投資者以及與協定涵蓋投資有關的措施，同時針對第8條履行要求和第12條投資與環境條款來說，適用于締約方境內所有投資。這里的“所有投資”應該超出“涵蓋投資”的范圍，表明環境保護等公共政策的廣泛性。

例外條款也只出現在2004年范本和2012年范本之中，包括履行要求條款中的環境例外、征收條款中的環境例外。前者指協定禁止締約方采取的履行要求措施——主要限于當地成分、當地購買和技術轉移等方面的要求，為了環境保護（動植物生命與健康安全以及生物性和非生物性可枯竭自然資源的維持）的目的則可以采用，前提是不能武斷而不合理地采取此類措施，同時措施不得構成對貿易與投資的隱性限制。征收條款中的環境例外出現在附件B中，在極少數情況下，為包括環境保護在內的公共利益采取的非歧視性措施不構成間接征收。

2004年范本和2012年范本與環境有關的專門條款序號相同，即第12條（投資與環境）和第32條（專家報告）。前者規定了締約方承認它們環境法、環境政策和環境協定分別在保護環境方面的重要作用（2012年范本）；承認為吸引投資而放松或減少環境保護是不適當的（兩范本一致），確保不通過降低環境法提供的保護或不有效執行環境法而偏離環境法的規定（2004年范本為“努力確保……”，但沒有“不有效執行環境法”的內容）；締約方為環境保護享有的自由選擇權（2012年范本）；環境法定義（2012年范本）；本協定不得被解釋為可以阻止締約方為使投資活動以對環境敏感的方式進行而采取符合本協定的措施（兩范本一致）；締約方為本條環境事宜提出磋商的制度和確認締約方可以為公眾享有參與環境事宜提供機會（2012年范本）。這個專門環境條款是規定締約方環境權利和義務的實體性條款，而專家報告條款規定的是，在解決投資者—東道國投資爭議時，作為解決程序的一個環節，在有需要或爭議方要求的情況下，可以指定專家對包括環境保護在內的公共政策問題的事實方面以及相關科學事宜提出書面報告。

（四） 按照條款功能意義分類：法律性條款、政策性條款

以上基于條約結構和條款性質及條款內容的分類是對環境條款功能意義建立概念和理性認識的基礎，而環境政策的具體內容和程度必須通過觀察環境條款的功能意義才能得到認知。從功能意義上說，美國BIT范本中的環境條款分為具有拘束力的法律性條款和沒有拘束力的政策性條款。總體上說，范本中的適用范圍條款、履行要求環境例外條款以及征收環境例外條款都是具有拘束力的、可以執行的法律性條款，序言中的涉及環境的語段、正文中的專門環境條款是政策性條款。

三、 不同BIT范本環境政策內容的差異與變化

這里的環境政策指“政府為解決一定歷史時期的環境問題，落實環境保護戰略，達到預定的環境目標而制定的行動指導原則”。[4]雖然這個定義的核心詞是行動指導原則，但又不止于原則的抽象含義，這些原則在理論上必須具有一定功效，如“解決……環境問題”、“落實……環境保護戰略”、“達到……環境目標”，所以環境政策必然通過影響環境立法和環境管理而實現一定的環境保護目標。環境立法和環境管理成為手段，環境保護目標能否達成取決于手段的效用表現。

因此可以說，與后兩個范本相比，1994年范本還稱不上包含明顯的環境政策。1994年范本僅在序言中有一個語段：“一致同意這些目標能夠以不放松一般適用的健康、安全和環境措施（的方式）達到”。②這里的語氣表明締約方給予環境保護的關注是間接的、順帶的，“能夠”的用意很明顯，如果做不到，結果也是可以接受的。如果說序言表明宗旨，可以為整個協定確定基調，為解釋和適用協定提供一種語境和框架，筆者認為，這個沒有實際意義的語段連這樣的功能也沒有，充其量只是一個被動的宣示，帶有勉強和裝飾的意味。

美國BIT范本中，1994年范本只給環境保護一絲微光——重要性在于其具有肇始引入的意義，真正的環境政策內容及其演變則主要體現在2004年范本和2012年范本之中。前者確立了美國BIT環境政策的框架，后者強化、細化和完善了這個框架。

2004年范本環境政策的內容涉及以下方面：

（一）環境保護的意愿和宗旨

序言語段措詞表明締約方保護環境的愿望：“期望以符合保護健康、安全和環境的方式……達成協定這些目標”。③因為動詞 “desire”意指期望或需要某種結果，這種期望和需要是行為的基礎動機，因而比1994年范本語意更明確而且具有實質意義，表明環境保護也是達成本協定目標需要考慮的事項。這個規定對于適用和解釋協定具體條款有指導意義，雖然沒有明確具體的權利義務內容，卻為權利和義務確立了一個維度，這個維度就是需要在投資方式方法中考慮環境保護等公共利益；暗含的權利義務意為，在實現經濟利益目標的過程中，締約國有一種內在權利，即要求投資者使用的手段符合環境保護要求，而投資的方式方法因環境保護的需要受到一定限制成為投資者理應承擔的義務內容。因而說2004年范本這個序言規定可以作為解釋和適用BIT的導向性原則，但仍不具有嚴格的法律拘束力，主要源于序言自身性質的限制。

（二） 環境措施在范圍上涉及所有投資

第2條第1款對本協定適用于締約方采取或維持的措施范圍進行界定，措施涉及：（a）“另一締約方的投資者”，（b）（本協定）涵蓋的投資，（c）涉及第8條履行要求和規定第12條“投資與環境”以及第13條投資與勞工時，締約方境內的所有投資。從邏輯上看，（c）項中的“所有投資”包括（b）項規定之外的本國投資者的投資、第三國投資者的投資等本協定沒有涵蓋的投資。所以，涉及到環境等公共利益措施時，協定的適用范圍擴大到該BIT之外，這是比較少見的。

（三）環境措施作為例外而豁免責任的情況——東道國在特定投資事項上的環境管制權利

BIT通過對締約方施加義務來保護投資者利益，義務范圍很廣，其中履行要求條款禁止締約方要求外國投資者在設立和經營階段滿足某些條件，征收條款禁止締約方在不予賠償的情況下對外資進行征收等。環境例外則為締約方采取規范性環境措施提供一定的空間，即如果措施適用的方式并非武斷或不合理，而且對貿易和投資不構成隱蔽性限制，那么關于當地成分要求、購買與使用以及優先購買與使用當地商品要求，包括要求外資在接受優惠待遇或繼續獲得優惠待遇時滿足當地成分要求、購買與使用以及優先購買與使用當地商品要求，都不得解釋為阻止締約方采取或維持包括環境措施在內的如下措施：（i）為確保履行并非與本協定不相符的法律與規定所必需的措施；（ii）為保護人類、動植物生命與健康所必需的措施；（iii）與生物性或非生物性可枯竭資源保護有關的措施。由于美國BIT范本中的履行要求條款對締約方施加的義務在其它雙邊投資條約中并不常見，這些為環境保護留出的通道就更受矚目。

另一種環境例外出現在BIT范本的附件中。關于征收的附件B規定：除了極少數情況，締約方為保護合法公共福利目標——比如公共健康、安全與環境——而設計和實施的非歧視性管制行為，不構成間接征收。征收即使合法，也是以補償為條件之一，這里“不構成間接征收”的意義即在于此類措施不具有補償性，不補償亦不承擔責任和消極法律后果。征收的范圍在新自由主義經濟浪潮席卷下迅速擴大，美國BIT范本能夠為公共利益尤其是環境保護預留空間，這是環境保護主義者呼吁的結果，更是現實需要的反映，同時也是新自由主義理論在投資領域退縮的一個寫照。④

（四）投資與環境的關系——東道國在投資領域的一般義務與權利

2004年BIT范本只有兩款規定，一方面規定締約方通過弱化或降低國內法規定的環境保護水平來鼓勵投資是不適當的，締約方應該確保不為鼓勵投資而以弱化和降低國內法規定的環境保護水平的方式放棄和減損、或主動提出放棄和減損國內法中的規定；另一方面規定本協定中的任何內容不得解釋為阻止締約方采取、維持或執行其它方面符合本協定、它認為對確保其境內投資活動以對環境事項敏感的方式展開來說是適當的那些措施。

（五）專家報告

如前所述，指定專家提出書面報告，這是投資者與東道國投資爭端解決過程中的一個可能環節，是程序規定的一部分，而且2012年BIT范本直接采用原來條款，沒有任何變化。這個規定使環境保護因素從程序上滲入投資領域，而程序對權利的保障意義不言自明，因而這個條款也很重要。

四、 對中國的啟示

從美國BIT范本環境政策的內容和發展過程看，為實現可持續發展目標將環境保護納入是BIT趨勢性的選擇，在這個問題上美國不可能回頭或倒退。中國不能指望中美BIT像中加BIT那樣只包含征收環境例外，而在投資和環境的其他關聯點上采取漠然態度。對于中國來說，中美BIT包含環境內容應該不成問題，問題是在什么程度和范圍上將在環境條款上達成一致。對美國BIT范本，尤其是2012年新范本中環境保護內容進行梳理和深入分析，并在此基礎上認清其性質做出判斷，是中國與美國進行BIT談判的基礎。

從前述美國BIT范本中環境條款的內容看，只有一部分條款具有法律形態，即法律拘束力，大部分內容尤其直接以保護環境為目的的條款只具政策形態，是宣示、倡導性質的抽象條款或軟條款。前者主要指各種環境例外條款，后者主要指投資與環境關系條款。前者為東道國預留環境規范空間，賦予締約方權利，同時，考慮對方國內本已存在的高環境標準，沒有為海外投資增加環境成本；后者雖然包含環境保護的義務內容，然而沒有執行效力，對提升環境保護只具有倡導和督促作用，對黨的十八大以來實施環境行政的中國來說，正是國內國際銜接的恰當時機。首先，中國將環境保護更多地納入BIT，為提升國內環境保護水平創造國際空間，避免日后因環境規制受外資要求補償之累；其次，中國需要在國內和國際上樹立健康的大國形象，在不必付出額外成本的情況下應順勢而為；再次，中國越來越多地參與制定國際規則，如果在這個方面一味拒絕，有可能錯過參與制定游戲規則的最佳時機；復次，從WTO實踐可知，中國國際法理論與實踐的發展出路在于“經歷”，躲在外邊不可能獲得內部經驗。

五、 結語

隨著可持續發展原則日益滲透到國際經濟規則，以可持續發展為目標的新一代國際投資協定正在生成。[5]BIT體現環境保護是正在發生和發展的事實，無論從資本輸入還是資本輸出而言，中美兩國在國際上都占有舉足輕重的地位，中美BIT是否納入環境保護無疑也會像其他分歧的解決（比如準入階段的國內待遇和負面清單）一樣成為一種標志。美國新BIT范本對環境保護的強化，無疑向正面方向又前進了一步，對于理論和實踐經驗并不豐富的中國而言，不必顧慮太多，應該敞開胸懷，積極面對，在研究中知其長短，在實踐中取其經驗，逐步成為相關領域國際規則的參與者與制定者。

注釋：

①世界上最早包含環境保護內容的BIT是1985年簽訂的中國-新加坡BIT。第十一條：禁止和限制——本協定的規定不應以任何方式約束締約任何一方為保護其根本的安全利益，或為保障公共健康，或為預防動、植物的病蟲害，而使用任何種類的禁止或限制的權利或采取其他任何行動的權利。

②Agreeing that these objectives can be achieved without relaxing health， safety and environmental measures of general application.

③Desiring to achieve these objectives in a manner consistent with the protection of health， safety， and the environment…

④新自由主義在上世紀90年代中期達到高潮， 隨后反對者對多邊投資協議（MAI）和WTO談判的抗議、亞洲金融危機的發生都促使各國各界對新自由經濟主義進行反思，2008年開始的世界性經濟危機為其挫敗標志。見 M. Sornarajah， Ihe International Law on Foreign Investment （2010）， Cambridge University Press， 第26-27， 59頁。

參考文獻：

[1]Kenneth J. Vandevelde. A comparison of the 2004 and 1994 U.S. Model BITs； Rebalancing Investor and Host Country Interests[A]. Karl P. Sauvant.Yearbook on International Investment Law & Policy 2008-2009[C].Oxford University Press ， 2009.283-287.

[2]http：//www.state.gov/e/eb/ifd/bit/117402.htm，2014-05-23.

[3]Shayerah Ilias Akhtar ， Martin A. Weiss U.S. International Investment Agreements： Issues for Congress[EB/OL].https：//www.fas.org/sgp/crs/row/R43052.pdf，2014-05-22.

[4]科技名詞定義“環境政策”[EB/OL].http：//baike.baidu.com/view/2522322.htm.2014-07-10.

[5]UNCTAD.Investment Policy Framework for Sustainable Development[EB/OL].http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2012d6_en.pdf，2014-02-22.