論英美法系中的遵循先例原則

邱佳薇　謝圖南　宋宛臻　林家紅

【摘 要】判例是英美法系的主要法律淵源，判例法為英美法系的法律傳統，而遵循先例是英美法系的代表性特征，是其核心與基礎，支撐英美法系的法律傳統。其要求法官審理案件時，必須將先前法院的判例作為審理和裁決的法律依據。其內在價值與精神值得我們學習和借鑒。

【關鍵詞】英美法系；遵循先例原則

英美法系以歸納推理為主，注重對經典判例的整理，講求遵循先例的原則。在對待先例的問題上有三種做法：（1）遵循先例：一般來講，下級法院應當遵循上級法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。（2）推翻先例：在美國的聯邦最高法院和各州最高法院有權推翻自己以前的判決。（3）避開先例：主要適用于下級法院不愿適用某一先例但有不愿公開推翻它時，可以以前后兩個案例在實質性事實上存在區別為由而避開這一先例。本文將就英美法系中對待先例的第一種做法展開討論。

一、遵循先例原則的內容

先例是法院對案件所做出的判決，其中包含了法官們對某項法律原則的創立，闡述及運用，它能夠對后來的法官在類似案件的判決過程中，給予有益的指導。美國法學家亨利.布萊克如此下定義“先例是一種法院的判決或審結的案件，對于以后發生的類似案件或由相似法律問題引起爭執的案件，被認為提供了判決的例證或具有權威性”，“與正在審判案件的事實及法律原則相似的以前的判決就成為先例”。先例原則要求所有法官在判決時都必須遵循先例已確立的法律原則，凡是以前無論是哪級法院法官所做出的判決，后來的法官都要進行參照。這與遵循先例原則在理論是有一定差異的。

《牛津法律大辭典》對遵循先例的解釋：法官對他審理的案件作出判決時，不僅要考慮到先例，及其他法官在已決案件中對與此相同或密切相關的問題作出的判決所運用的原則，而且在一定條件下，他要受到已有判決的約束，接受并遵循先例而所確立的原則，不管他人是否贊同該原則。英國法學家J.W.哈里斯認為“嚴格的遵守遵循先例原則要求，法官們之間存在層次上的差異，一位法官只遵循在司法審級上居于他之上的法院的法官的判例；而按照先例學說，普通法法官要參照所有有關的以前的判決”因此我們可以認為，遵循先例原則，使得法官受到約束的先例僅承認上級法院的類似判決具有先例性質的先例，而非所有的先例。

遵循先例并不意味著是所有判例的簡單堆積，而是一種完備的法律體系，它不僅有悠久的歷史，而且有歷史形成的整套傳統。

二、英美在實踐遵循先例原則上的差異

先例原則的確立大致分為三個階段：19世紀前期的緩慢發展階段，19至20世紀60年代遵循先例原則的最終確立階段，1966年先例原則的修正階段。

在適用“遵循先例”原則上，美國不像英國那么嚴格。傳統理論認為英國的遵循先例包括以下三種情況：第一，上議院的判決對其他一切法院均有約束力。只有英國國會的立法才可能改變上議院的錯誤判決。第二，上訴法院的判決對除上議院以外的所有法院包括上訴法院本身，均有約束力。第三，高等法院的一個法官的判決，下級法院必須遵從，但對該法院其他法官或刑事法院法官并無絕對的約束力，而僅有重要的說服力。另外英國明確承認歐洲法院判決的先例約束力，歐洲法院的判決在適用上具有優先性。英國1972年《歐共體》第3條第1款規定：在一切訴訟程序中，凡與（歐洲共同體）諸條約的意義或效力有關的問題，或與歐洲共同體機關制定的法令的妥當性、意義、效力有關的問題，均必須作為法律問題處理（因此，如果在未將案件委托給歐洲共同體法院的情況下，必須依據歐洲共同體法院所適用的原則以及該法院的有關判例處理）。據此，英國法院必須受歐洲法院判例的約束。

而美國，由于具有聯邦法院、州法院兩個系統，遵守遵循先例還有一種交叉作用。即美國與英國嚴格遵守法院等級基礎不同，聯邦法院有可能遵循州法院的判例，州法院也可能遵守聯邦法院的判例。“下級法院受他們的上級法院判決（先例）的拘束”，“州下級法院在州法律問題上，受他們的州上訴法院（頂端是州高法院）判決的拘束，而在聯邦問題上，則受聯邦法院，特別是聯邦最高法院判決的拘束，聯邦法院在聯邦法案件中受他們的聯邦上級法院的判決拘束，可是在州法律問題方面，則受相應州法院有約束力判決的拘束，只要這些判決并不違聯邦法律”。美國遵循先例原則要更為靈活些，正如美國法學家斯通指出的：“英國的法官在相同或相似的情況下，很少不引用判例，被指定要引用自己的法院和高級法院的判例是英國法院里最常見的事。至于在美國，你可以看到服從先例的強制力是比較小些?！比缑绹罡叻ㄔ?938年毫不猶豫的推翻了幾乎持續一個世紀之久的斯威夫特訴泰森一案的判例。在美國，最高法院整個審判活動的歷史上，經它廢除的憲法案例先例有80多個。在美國，法院從未接受英國1966年以前所抱有的最高法院不能推翻自己以前做出的判例的理論。

總的來說，英國判例法穩定性強，但容易僵化；美國的判例法在穩定性上不及英國，但具有靈活性，社會適應性強。

三、遵循先例原則的利弊

在筆者看來遵循先例原則有以下的好處：（1）為新晉法官提供前輩的經驗，從而形成判決依據，降低由于法官自身經驗不足給案件審判帶來不公平性的可能。（2）提高司法工作的效率，降低了司法程序耗費的預算。（3）有利于維護司法的公信力。（4）有利于人們確定權利和義務，不會使之無端卷入訴訟糾紛。（5）為律師提供法律咨詢服務提供了某種特定的根據。（6）體現了在相同情況下所有人都應當得到同等對待的自然正義觀。

然而金無足赤，在高速變化的社會生活中，遵循先例原則也有以下幾點弊端：（1）很難有效并及時的公平公正的解決糾紛。（2）可能出現由于有判決不公的先例而影響接下來一系列類似案件，從而無法發揮法律的正確價值導向作用。（3）關注的焦點在過去的判例與現在的判決之間的形式公正，然而由于時間的差異，占支配地位的社會價值可能發生顯著甚至是劇烈的變化，僵化遵循判例會阻礙社會的發展。endprint

四、我國實行遵循先例原則存在的問題和展望

現今，司法不統一，同案不同判是我國社會日益關注的重要問題。比如同樣是醉酒駕車或者超速飆車引發交通事故致人死亡，有的地方法院以“交通肇事罪”處理，有的地方法院則以“危害公共安全罪”嚴懲。層出不窮的類似案件使得公眾對司法產生了質疑和不信任感。司法本身是作為一個公平的天平為社會的主體——廣大人民解決社會中的不公平事件，而當司法的公信力受到公眾的質疑，司法的意義何在？如若持續下去，大眾在解決爭端之時必然不會首選公法，當大眾對私法的信任度大于公法，私法大行其道之時，必然會給社會帶來一系列不好的后果。

筆者相信這個問題可以通過引進英美法系中的遵循先例原則來防止司法公信力再度受到損害。這便涉及到法律移植的問題，法律移植是法律發展的重要途徑，是法制現代化的必然需要。各個國家的歷史文化背景、社會制度、意識形態雖不盡相同，然而在社會發展的道路中總是會面臨相同的社會問題，如若可以參照先發展起來的國家對相同問題的處理方式，國家便可少走彎路，也不必閉門造車搞出具有自己鮮明特色的法律秩序。我國改革開放以來法制建設的實踐也證明了這一點，例如我國知識產權法由空白到跨入世界先進行列，便是我國積極吸取比較國外較為成功和成熟的經驗并大膽引進所得到的好的結果。同樣地在注意國外法與本國法之間的同構性和兼容性、外來法律的本土化、立足于本國社會現實國情的前提下，我們優選借鑒引進遵循先例原則也將能很好的完善本國法律，加速中國的法制現代化。

我國具有良好的實行遵循先例制度的司法基礎。在英美法系國家，因司法體制和判例創制主體的不同，判例的適用規則十分復雜。而我國所有的判例均是需要通過最高人民法院公布的，均有同等的法律效力，故此我國在實行遵循先例制度過程中，與英美法國家相比，不需要考慮判例效力的縱向與橫向等級問題，這使得通過實行遵循先例制度實現司法公正在我國更具可操作性。

筆者認為為了達到這個目標可以采取以下做法：各級法院可以將經典案例分類匯編制作為指導性案例，報送審判委員會初審后，報審最高法院，審定后由最高法院及時向社會公眾及各級司法機關公布遴選出的指導性案例，各級法院當再次遇到類似案件類似案情時，允許在判決書中援引指導性案例，這樣一來便能激發法官和律師使用指導性案例的熱情，當司法界使用指導性案例形成習慣，便為遵循先例原則的立法準備提供了良好的基礎。當然此時擺在我們面前的又是另一個嚴峻的問題：如何界定兩個案件是否相似或相同？法律規范的基礎是法律事實，而法律規范的核心則是法律責任。無論何種法律責任必然包含著一定的構成要素，而這些構成要素往往屬于法律事實的范疇。我們以刑法為例，刑法學中構成要件主要包括犯罪主體、犯罪客體、主觀方面和客觀方面；以無因管理責任為例，則包括無約定義務、為他人管理事物、為他人圖利或避免損失；以合同責任為例，包括主觀過錯、違約行為；以侵權行為責任為例，包括損害事實、侵權行為、因果關系；以不當得利責任為例，包括受益事實、受損事實、因果關系、受益沒有合法依據。故此筆者認為只要兩個案件在案件性質、責任構成及責任程度上相似，便可界定這兩個案例具有相似的事實，此外再結合政策、價值、利益等方面的權衡，事實、情勢相似即可判斷兩個案例相似即可使用指導性案例輔助判決。一旦遵循先例原則在實踐中起到一定的效果且有了一定的影響力，此時順應社會法制建設的需求出臺相關的法律規定。如果遵循先例原則能享有相關的立法保護，筆者相信我們也將能最終達到建立遵循先例原則制度的目標，以此推進我國的司法建設工作，加速中國的法制現代化。只有今日中國無論是在經濟、社會還是法律方面都以最為開闊的胸懷審視，并有選擇性地，改造吸收全人類社會在悠長歷史中創造的文明成果，我們才能建設更加美好的國家！

參考文獻

[1] 布萊克.法律辭典[M].美國明尼蘇達西部出版公司，1979.

[2] [英]J.W.哈里斯.法律哲學[M].英國布特沃思出版公司，1980.

[3] 毛國權.英國法中先例原則的發展[J].北大法律評論， 1998（01）.

作者簡介：邱佳薇（1992- ），女，漢族，福建廈門人，北京師范大學法學院11級本科生；謝圖南（1993- ），女，漢族，江西高安人，北京師范大學法學院11級本科生；宋宛臻（1993- ），女，漢族，山西晉城人，北京師范大學法學院11級本科生；林家紅（1992- ），女，漢族，福建福州人，北京師范大學法學院11級本科生。endprint