試論對“山寨產(chǎn)品”市場混淆行為的法律規(guī)制

黃林成

【摘 要】如今一提到“山寨產(chǎn)品”，人們多半會想到便宜并且相對劣質(zhì)的仿名牌產(chǎn)品，也就是俗稱的“山寨貨”，可以毫不夸張地說，幾乎沒有哪個著名品牌能夠逃脫“被山寨”的命運。現(xiàn)行法對市場混淆行為規(guī)制的不足是導致“山寨產(chǎn)品”泛濫的主要原因之一，只有完善相關立法才能為打擊“山寨產(chǎn)品”市場混淆行為下堅實的制度基礎。

【關鍵詞】山寨產(chǎn)品；市場混淆行為；法律規(guī)制

一、“山寨產(chǎn)品”含義

“山寨產(chǎn)品”起源于20世紀六七十年代的香港小作坊，這些小作坊承接了許多西方發(fā)達國家的輕工業(yè)制造項目，如服裝、玩具等來料來樣加工項目，由于這些小作坊多是坐落在山坡上，久而久之，其所生產(chǎn)的產(chǎn)品就被稱為“山寨貨”。而“山寨”真正被賦予“仿冒名牌”的含義則是源于2003年在廣東大量崛起的小型工廠，這些小型工廠也是從小作坊做起，通過模仿名牌數(shù)碼產(chǎn)品如手機、游戲機等快速起步，并迅速占領市場。其生產(chǎn)的產(chǎn)品外觀酷似名牌產(chǎn)品，功能強大且價格低廉，被稱為“山寨機”。2008年6月央視節(jié)目《經(jīng)濟半小時》對深圳“山寨手機”的泛濫進行了報道，隨即使“山寨”一詞走紅網(wǎng)絡，其仿冒名牌的含義也因此被大眾所接受。

由此，我們可以將“山寨產(chǎn)品”定義為：仿冒名牌產(chǎn)品的商標標識（包括商標、商品名稱、商品外觀、服務口號等）的各類產(chǎn)品。

二、“山寨產(chǎn)品”構成市場混淆之可能性分析

市場混淆行為也稱為“仿冒行為”，是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，在自己的商品或營業(yè)標志上不正當?shù)厥褂盟说臉酥荆棺约旱纳唐坊驙I業(yè)標志與他人的商品或營業(yè)標志相混淆，以牟取不正當利益的行為。這是理論上的一種狹義的定義。從廣義上講，市場混淆行為泛指使自己的商品或服務與他人的商品或服務相混淆，導致購買者誤認為是他人的商品或服務的行為。

在“山寨產(chǎn)品”生產(chǎn)銷售行為中，行為主體是“山寨產(chǎn)品”的生產(chǎn)者或銷售者，行為客體是知名產(chǎn)品外觀設計或營業(yè)標志，行為方式是試圖使其產(chǎn)品與知名產(chǎn)品發(fā)生混淆，行為在主觀上一般是故意的，而行為后果則可能存在兩種情形：一是“不知假而買假”；二是“知假買假”。首先，第一種情形即“不知假而買假”：A產(chǎn)品與B產(chǎn)品在商標及外觀上極為相似，購買者以為自己買的是A產(chǎn)品，實際上買的卻是B產(chǎn)品。顯然，在此種情形下“山寨產(chǎn)品”導致了市場混淆；其次，第二種情形即“知假買假”：購買者明知A產(chǎn)品不是B產(chǎn)品，但A產(chǎn)品在價格上較為優(yōu)惠并且實用，于是不顧A產(chǎn)品系“山寨產(chǎn)品”而照常買之。此種情形并未發(fā)生購買者對商品或營業(yè)標識產(chǎn)生誤解的后果，因此不構成市場混淆。

三、我國現(xiàn)行法對市場混淆行為規(guī)制的不足

通過對我國現(xiàn)行立法現(xiàn)狀的考察，我們得出以下幾點關于我國立法對市場混淆行為法律規(guī)制的不足或缺陷：

第一，采用列舉式立法例，僅列舉了三類典型的市場混淆行為，缺乏概括性和彈性。在現(xiàn)實的商業(yè)活動中，顯然不僅僅只有注冊商標、企業(yè)名稱、包裝、裝潢能夠區(qū)分經(jīng)營主體和商品或服務的來源，實際上諸如在工商業(yè)活動當中為體現(xiàn)該企業(yè)本身及由該企業(yè)生產(chǎn)的商品或提供的服務的某種個性所使用的企業(yè)符號、徽記、徽標與標語也具備了區(qū)別功能，故也應屬于商業(yè)標識的范疇而受到法律的保護。可見，我國《反不正當競爭法》第五條采用列舉式立法例致使法條過于具體，而不利于司法實踐過程中進行靈活地適用。

第二，保護的客體范圍狹窄，凸顯保護力度的不足。正如上文提到的那些能夠體現(xiàn)一個企業(yè)以及由該企業(yè)生產(chǎn)的商品（或提供的服務）的特性的符號、徽記、徽標與標語等，都是經(jīng)營者發(fā)揮主觀能動性所得來的智力成果，而現(xiàn)行法律未將其納入保護范圍。此外，我國對未注冊馳名商標的保護僅限于“相同或者類似商品”上的保護，而世界知識產(chǎn)權組織在其編撰的《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》的第二條中也明確規(guī)定“商標不論注冊與否”均為混淆事項范圍。由此可見，我國的保護力度亦未與國際接軌。

第三，私力救濟機制不健全，表現(xiàn)為不正當競爭經(jīng)營者僅需承擔賠償損失的民事責任，責任類型單一化。當公力救濟不能及時維護參與公平競爭的經(jīng)營者的合法正當利益時，私力救濟的維權功效就應當被最大化地發(fā)揮出來。私力救濟的及時性、高效性是公力救濟所無法企及的。然而目前的《反不正當競爭法》在不正當競爭經(jīng)營者的民事責任方面僅存賠償損失一條，明顯太少。

第四，缺乏權利沖突的解決規(guī)范。注冊商標、企業(yè)名稱或者商號、商品名稱等都屬于商品或者經(jīng)營主體的標識即商業(yè)標識。不同的經(jīng)營者以不同的方式用于不同的商業(yè)主體或者客體時，有時也會產(chǎn)生市場混淆的后果。例如，將他人注冊商標登記為自己的字號，或者反之。這種“搭便車”的行為實質(zhì)上是一種不正當競爭行為，而我國《反不正當競爭法》對此并無相應的規(guī)制。

四、國際上的相關立法經(jīng)驗考察

市場混淆行為違背了人們長期以來形成的誠實信用，公平競爭的商業(yè)道德，是典型的不正當競爭行為，它對一國國民經(jīng)濟的負面影響是顯而易見的。因此，各個國家的立法以及有關國際公約都對市場混淆行為進行了法律規(guī)制。

德國在二戰(zhàn)期間就制定有《反不正當競爭法》，并對禁止市場混淆行為的條文作了多次修改。直到2004年，德國新修訂的《反不正當競爭法》第四條關于不正當競爭行為列舉的第九項規(guī)定：行為人提供的商品或服務的仿冒品系其它競爭者商品或服務的仿冒品，條件是：（1）導致對購買人就商品或服務的來源進行欺詐，而這種欺詐是可以避免的；（2）不適當?shù)乩没驌p害被仿冒商品或服務的聲譽；（3）以不誠實的方式獲取了仿冒所需的知識或資料。

日本在1993年修訂的《不正當競爭防止法》中明確了市場混淆行為的定義，即“對在消費者中間知名的他人的商品或其他標識作相同或近似使用，或者銷售、運輸，為銷售或運輸而展示，出口或進口使用上述商品或其他標識的商品，而與他人的商品或服務產(chǎn)生混淆的行為”；“使用自己的商品或其它標識而與他人知名的商品或標識相同或近似的行為，或者銷售、運輸或出租而展示、出口或進口使用上述標識的行為”；“銷售、出租，為銷售或出租而展示，出口或進口模仿他人商品外形的商品（自銷售之日起已經(jīng)過3年的除外）。”endprint

有關國際公約條約也對市場混淆行為進行了規(guī)制。典型的有《巴黎公約》第十條之二第3款第（1）項規(guī)定的以任何方式與競爭對手的營業(yè)所、商品或者工商業(yè)活動產(chǎn)生混淆的所有行為，就是仿冒行為。這里的仿冒行為既包括對商品標識的市場混淆行為，又包括對營業(yè)標識的市場混淆行為，還可以包括像域名這樣的新的商業(yè)標識的市場混淆行為。而《巴黎公約》的管理組織世界知識產(chǎn)權組織在其所頒布的《反不正當競爭示范法》第2條中更是明確禁止“與他人的企業(yè)或企業(yè)的活動造成混同的行為”，世界知識產(chǎn)權組織還進一步揭示：商標、商號或者任何其它商業(yè)標識，在消費者眼里是與特定的商業(yè)來源或出處連在一起的，對來源或出處或者可能產(chǎn)生混淆的任何行為常常構成不正當競爭行為。

五、完善我國《反不正當競爭法》對市場混淆行為的法律規(guī)制

通過以上分析并參考國外的立法經(jīng)驗，筆者認為我國《反不正當競爭法》對市場混淆行為的法律規(guī)制的完善應當從以下幾個方面進行：

第一，對《反不正當競爭法》第五條采用概括加列舉的立法例。適當擴大市場混淆行為的認定范圍，對能夠體現(xiàn)該企業(yè)本身及由該企業(yè)生產(chǎn)的商品或提供的服務的某種個性所使用的企業(yè)符號、徽記、徽標與標語進行仿冒并造成混淆的，也應認定為市場混淆行為。

第二，一定限度地擴大市場混淆行為的客體。具體是將已為大眾所知悉而具有較高商業(yè)價值但未注冊的商標，以及能夠?qū)⒛骋黄髽I(yè)及其生產(chǎn)的商品或者提供的服務的特性表現(xiàn)出來的符號、徽標等列入受保護的范圍之內(nèi)。

第三，除賠償損失之外，豐富對不正當競爭經(jīng)營者的民事責任。在操作上，可增加的民事責任可以是停止侵害、排除妨害、賠禮道歉，使市場混淆行為的民事責任類型實現(xiàn)多樣化。通過強化私力救濟的實施機制來彌補公力救濟遲緩、低效的缺陷，同時鼓勵參與公平競爭的誠實經(jīng)營者積極運用法律武器維護自身合法權益。

第四，妥善解決好商業(yè)標識權沖突的問題。對此，應當參照《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》和《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》的相關立法經(jīng)驗，對反不正當競爭法進行必要的完善，以增強其可適用性。

參考文獻

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