1 見索即付保函的轉讓和款項讓渡

文/萬成文 編輯/韓英彤

1 見索即付保函的轉讓和款項讓渡

文/萬成文 編輯/韓英彤

編者按

隨著我國經濟的高速發展，以及“走出去”戰略的大力推進，我國的對外經濟交往不斷擴大。銀行出具的國際保函因其獨立性、單據性、不可撤銷性等特點，契合了國際經濟貿易發展及“走出去”各方當事人的需要，成為我國國際擔保的主流和趨勢，為企業“走出去”提供了極大的便利。但國際保函也因涉及到不同的國家和法域，保函交易變得更加復雜，使國內企業與銀行面臨不同的風險。對此，本刊特約幾位專業人士就保函風險論道，以期深化銀行業內對保函風險的認識，為同業敲響警鐘。

正確認識URDG758規則的轉讓和讓渡條款，有助于銀行在國際保函實務中對見索即付保函進行創新運用。

見索即付保函作為一種國際金融工具已被世界上多數國家采用，從一般貿易、經營租賃、國際工程，到發行債券、境外投融資等都有它的身影。伴隨著我國“一帶一路”、“南南合作”等戰略的推進，境內企業在國際承包工程、境外投資并購等項目中的保函運用激增。由于這類項目金額較大，且周期較長，境外業主需進行項目融資，并先期支付部分款項給境內企業。出于風險考慮，境外融資機構可能會通過境外業主要求境內企業開立可轉讓的見索即付保函。對于這種保函受益人有可能進行保函轉讓或款項讓渡的保函，保函擔保人(如果有，也包括反擔保人)該如何防范所面臨的風險呢？

逐條釋析URDG758 ARTICLE 33

ARTICLE33.A款：A GUARANTEE IS TRANSFERABLE ONLY IF IT SPECIFICALLY S T A T E S T H A T I T I S“TRANSFERABLE“, IN WHICH CASE IT MAY BE TRANSFERRED MORE THAN ONCE FOR THE FULL AMOUNT AVAILABLE AT THE TIME OF TRANSFER,A COUNTER-GUARANTEE IS NOT TRANSFERABLE.（只有在特別說明其是“可轉讓”時，保函才是可以轉讓的，在此情況下保函可以按照全部可使用金額轉讓多次。反擔保函是不可以轉讓的。）

釋義：見索即付保函是應申請人的要求，由擔保人向受益人開立的一項書面承諾，保證在保函確定的最高金額內，憑與保函規定條款相符的索賠，向受益人支付其索賠的款項。在大多數涉外項目中，可能會出現至少四方保函當事人（反擔保人、國外轉開的擔保人、申請人、受益人）。反擔保人、擔保人出于操作層面和風險管理的考慮，多數不愿意開立可轉讓形式的保函，尤其是不確定的風險因素極高的允許多次轉讓的保函。對此筆者建議，保函中應明確限定受讓對象，并規定允許轉讓的次數及轉讓前需征得擔保人的同意。

反擔保函是反擔保人與擔保人之間的一份委托合同，不會因轉開保函的轉讓而改變反擔保人和擔保人的委托關系，故反擔保函不必轉讓。反擔保函的法定轉讓，比如反擔保人和另一人的合并而產生的轉讓，不在URDG758涵蓋的范圍內。

ARTICLE33.B款 ：EVENIFA GUARANTEE SPECIFICALLY STATES THAT IT IS TRANSFERABLE, THE GUARANT OR IS NOT OBLIGED TO GIVE EFFECT TO A REQUEST TO TRANSFER THAT GUARANTEE AFTER ITS ISSUE EXCEPT TO THE EXTENT AND IN THE MANNER EXPRESSLY C O N S E N T E D T O B Y T H E GUARANTOR.（即使保函特別說明其是可以轉讓的，除非擔保人對轉讓的范圍和方式明確表示同意，否則擔保人沒有義務在保函開立后執行有關轉讓保函的要求。）

釋義：由于見索即付保函較之跟單信用證更趨于合理的實務思維——只要索賠單據相符即需付款，因而存在一定的操作風險和信用風險。如果保函不經擔保人同意就可以自由轉讓，勢必會使擔保人面臨極大的風險：他不知何時會有一個聲稱是新受益人的國外家伙來索賠，也不清楚保函究竟轉讓了多少次。如此還有誰敢來擔保呢？基于此，URDG758規則特別設立了這一條款對此加以規范，以給擔保人一種合理的自我保護和自由選擇的權利。

ARTICLE33.C款：A TRANSFERABLE GUARANTEE MEANS A GUARANTEE THAT MAY BE MADE AVAILABLE BY THE GUARANTOR TO A NEW BENEFICIARY (“TRANSFEREE“) AT THE REQUEST OF THE E X I S T I N G B E N E F I C I A R Y (“TRANSFEROR“).（可轉讓保函意指可以由擔保人在既有的受益人〔“轉讓人”〕要求之下轉給新的受益人〔“受讓人”〕兌用的保函。）

釋義：本款正是對可轉讓保函的定義。在實務中，保函受益人出于某方面的考量，有可能將相關項目轉讓給他人，同時把對應的保函轉讓給他人，嚴謹地說，是將項目的可有索賠權轉讓給他人。擔保人同意轉讓后，將以受讓人為新的受益人，開立一份新的保函。如果允許保函轉讓，擔保人有必要進行自我保護，降低保函轉讓帶來的風險。比如，在保函中特別約定：保函轉讓前受益人應書面通知擔保人，或是擔保人不放棄針對保函原受益人提出的抵銷、反訴等任何抗辯或權利主張。

ARTICLE 33.D款：THE FOLLOWING PROVISIONS APPLY TO THE TRANSFER OF A GUARANTEE:

I.ATRANS FERRED GUARANTEE SHALL INCLUDE ALL AMENDMENTS TO WHICH T H E T R A N S F E R O R A N D GUARANTOR HAVE AGREED AS OF THE DATE OF TRANSFER; AND

Ⅱ. A GUARANTEE CAN ONLY BETRANS FERRED WHERE, IN ADDITION TO THE CONDITIONS STATED IN PARAGRAPHS (A), (B) AND (D)(I) OF THIS ARTICLE, THE TRANSFEROR HAS PROVIDED A SIGNED STATEMENT TO THE GUARANTOR THAT THE TRANSFEREE HAS ACQUIRED THE TRANSFEROR S RIGHTS AND OBLIGATIONS IN THE UNDERLYING RELATIONSHIP.

（以下規定適用于保函的轉讓：

I.已轉讓的保函包括轉讓人和擔保人到轉讓當日為止已經同意的所有修改；及

Ⅱ.除本條A、B款和D款i條的規定之外，只有轉讓人已經向擔保人提供了經受讓人簽署的表明其已經獲得了基礎關系項下權利和義務的聲明時，保函才可以被轉讓。）

釋義：本款是見索即付保函轉讓的關鍵要素。一份保函進行轉讓，勢必會影響各當事人的權益，故需有嚴謹的安排和約定，應能同時滿足以下五點：

（1）保函已注明是可轉讓的；

（2）保函擔保人已明確在一定的范圍和方式下同意轉讓；

（3）轉讓應包括保函申請人(即轉讓人)和擔保人在此之前已經同意的所有保函修改；

（4）保函申請人(即轉讓人)向擔保人提出轉讓的書面要求；

（5）保函申請人(即轉讓人)必須向擔保人提供一份經受讓人簽署的表明其已經獲得了基礎關系項下權利和義務的聲明。

ARTICLE 33.E款：UNLESS OTHERWISE AGREED AT THETIME OF TRANSFER, THE TRANSFEROR SHALL PAY ALL CHARGES INCURRED FOR THE TRANSFER.（除非在轉讓時另有約定，轉讓人將支付所有的轉讓費用。）

釋義：見索即付保函在轉讓前后會涉及原、新受益人的權益和費用劃分，對此該條款規定，通常情況下，因轉讓引起的相關費用由轉讓人承擔并支付。什么是除非轉讓時另有同意或約定呢？比如說原、新受益人是關聯企業或母子公司或是在基礎合同中有其他利益的補充，轉讓人在申請轉讓的書面申請中注明轉讓費用由受讓人承擔，這也合乎實務的邏輯。這一款同時也是對ARTICLE 33.DⅠ的呼應，保函本身就是一份自由契約的合同，允許擔保人和申請人選擇或修改條款。

ARTICLE 33.F款：UNDER A TRANSFERRED GUARANTEE, A D E M A N D A N D A N Y SUPPORTING STATEMENT SHALL BE SIGNED BY THE TRANSFEREE. UNLESS THE G U A R A N T E E P R O V I D E S OTHERWISE, THE NAME AND THE SIGNATURE OF THE TRANSFEREE MAY BE USED I N P L A C E O F T H E N A M E AND SIGNATURE OF THE TRANSFEROR IN ANY OTHER DOCUMENT.（在已轉讓的保函項下，索償要求和任何支持聲明將由受讓人簽署。除非保函另有規定，其他單據上可以用受讓人的名稱和簽字替代轉讓人的名稱和簽字。）

釋義：保函在轉讓后，已是一份由擔保人和新的受益人構建的新保函，因此如果有索賠事由發生，類似索償要求、支持聲明以及其他保函原先要求由轉讓人簽署的單據，情理之中應改為由受讓人簽署，除非另有規定。

ARTICLE33.G款：WHETHER OR NOT THE GUARANTEE STATES THAT IT IS TRANSFERABLE, AND SUBJECT TO THE PROVISIONS OF THE APPLICABLE LAW:

I.THE BENEFICIARY MAY ASSIGN ANY PROCEEDS TO WHICH IT MAY BE OR MAY BECOME ENTITLED UNDER THE GUARANTEE;

Ⅱ.HOWEVER, THE GUARANTOR SHALL NOT BE OBLIGED TO PAY AN ASSIGNEE OF THESE PROCEEDS UNLESS THE GUARANTOR HAS AGREED TO DO SO.

（無論保函是否說明其可轉讓，都可以根據適用的法律規定：

I.受益人可以讓渡保函項下其可能有權或可能成為有權獲得的款項；

Ⅱ.但是除非擔保人已經同意，否則其沒有義務必須支付這些款項給受讓人。）

釋義：這一款是關于保函款項讓渡的約定。無論保函是否注明可轉讓，在適用的法律下，受益人可以將他有權或將有權獲得的款項讓渡給保函之外的受讓人，當然，這需要取得擔保人同意方可。

雖然無論保函是轉讓還是讓渡，受讓人都可能獲得某方面的權益（索賠權、請款權），但兩者仍有很大差別。轉讓情況下，保函原受益人（轉讓人）已退出保函關系，受讓人是一份新保函的當事人，擁有基礎關系下的權利和義務，有權享有保函下的索賠和請款，并可依據合同法、擔保法獲得保護；而保函讓渡，受讓人的權益則受限于諸多因素，包括保函受益人是否相符索賠、擔保人針對受益人行使抵銷權后款項是否有凈額、擔保人是否愿意將索賠款項支付給受讓人、保函受益人是否撤銷了讓渡、有無其他有優先權的受償者、適用法律有無限制性或排他性的約定等。尤其需要強調的是，讓渡關系下的受讓人不是保函當事人，他沒有交單索賠的權利，只是享有保函下的部分款項。

雖然無論保函是轉讓還是讓渡，受讓人都可能獲得某方面的權益（索賠權、請款權），但兩者仍有很大差別。

保函案例

2015年3月1日，我國A公司與印尼B公司簽訂了一國際工程合同，由A公司承建一城市商業綜合體，總造價為2000萬美元。工程款項將根據工程進度，由印尼業主B公司分批以電匯方式支付給A公司，由此需要A公司從國內D銀行開立以B公司為受益人的可轉讓形式預付款保函、履約保函、質量保函。因為工程款項金額巨大，B公司向印尼E銀行申請貸款，以B公司其他物業抵押及法人無限責任作為擔保，在2015年4月20日獲得了該筆貸款。我方企業于4月25收到該項目訂金后，在5月1開立了預付款保函和履約保函，并約定保函轉讓需事先取得D銀行同意，同時明確規定只允許轉讓一次。

項目開工半年后，B公司由于在其他板塊的投資失敗，經營狀況惡化，公司董事會9月1日決議，將上述商業綜合體轉讓給當地華商集團C公司。就此，我國A公司、印尼B公司和印尼C公司簽訂了項目承建合同變更協議，以使受讓人能獲得其在交易項下的權利和義務。隨后B公司向D銀行提出保函轉讓申請，D銀行在對各方面的利弊權衡考量并與A公司進一步溝通后，于9月10同意將相關保函連同之前關于有效期的修改一并轉入C公司。值得指出的是，由于B公司在基礎關系下有違約之嫌，故此，在辦理基礎合同變更和保函轉讓中，我方企業利用基礎合同下取得的優勢和保函擔保人（D銀行）對是否轉讓的決定權利，為基礎關系下合同后續執行爭取了新的有利條件。

保函轉讓分析：本案表明，我國企業與境外公司洽談國際工程項目之際，應該就該客戶資信狀況、項目投資回報率、項目技術、建筑原成本、當地人工費用和勞動法規、建設周期、涉外法律和仲裁、目標國的經濟狀況及外匯政策等方面做系統的風險分析；當境外客戶要求我方提供可轉讓保函時要格外小心，其中往往會隱含極大的履約風險、信用風險、保函操作風險等，需要我方企業會同國內擔保銀行共同商議對策；在確實需要開立可轉讓保函時，依據URDG758 ARTICLE 8、13、33.A、33.B等條款，應該在保函文本中對可能的風險事項加以約束，如在保函中列明保函生效條件、逐步減額條件，還可預先約定觸發轉讓的可考慮因素以及可能的受讓人名稱，并強調轉讓需征得擔保人同意才可辦理，以此達到風險可控。

在上述案例中，為B公司辦理項目融資的印尼E銀行，并非所涉保函的當事人；但為覆蓋該項目的融資風險，E銀行曾在4月20日要求B公司將保函項下部分權益讓渡給自己。對此，擔保人D銀行在5月1日開立的保函條款中約定，如果項目承包方A公司發生違約事件，D銀行將根據受益人B公司的相符索賠，應B公司的讓渡要求，支付給E銀行一筆具體約定的讓渡款項。為避免可能產生的風險，保函特別標明禁止連續讓渡。這里需要說明的是，在9月10日擔保人（D銀行）應B公司要求將保函轉讓出去后，E銀行可能很難在轉讓后的新保函中繼續享有讓渡權益，具體將視其在相關適用法律下的訴求。

保函讓渡分析：依據URDG758 ARTICLE 33.G款，保函讓渡時，受讓人不是當事關系人，只是根據適用的法律，享受部分的保函索賠款項，而且這種受款權還受到諸如保函受益人是否相符索賠、擔保人是否行使抵消權、有無其他優先受償者、是否禁止讓渡等因素的影響。對于我國廣大“走出去”的企業來說，需要注意的是：在涉外保函中，如果事先知曉境外業主的資金狀況和項目投融資結構，需預判保函日后讓渡的可能性，如可能性較大，應提前在保函文本中做出明確約定，列明可能的讓渡受讓人，并禁止連續讓渡。

通過以上對見索即付保函轉讓和讓渡的闡述，希望有助于國內銀行保函從業者、保險公司業務經理和企業相關人員形成對URDG758規則的正確認識，進而在廣泛的國際保函實務中創新運用。

作者單位：廣州達意隆包裝機械股份有限公司