2 國際保函的區(qū)域風(fēng)險管理

文/文芬 武惠民 郜可 編輯/韓英彤

2 國際保函的區(qū)域風(fēng)險管理

文/文芬 武惠民 郜可 編輯/韓英彤

為預(yù)防風(fēng)險事件的發(fā)生，擔(dān)保行在起草保函文本之時，就應(yīng)深入了解受益人所在地區(qū)的區(qū)域風(fēng)險，密切追蹤保函集中地區(qū)的政治經(jīng)濟情況，必要時可提前建立相關(guān)風(fēng)險預(yù)警機制。

當(dāng)前我國企業(yè)“走出去”尚處于初級階段，投資對象大多位于亞非拉等發(fā)展中國家，開往這些國家的國際保函通常也會面臨較大的區(qū)域風(fēng)險。現(xiàn)階段，中東地區(qū)政治風(fēng)險依然突出：伊朗核危機雖暫時得以緩解，但敘利亞、也門、伊拉克內(nèi)戰(zhàn)正酣，美國和俄羅斯在中東地區(qū)的政治博弈也在繼續(xù)，以色列和巴勒斯坦的政治沖突再起，以及埃及政局持續(xù)惡化。此外，烏克蘭危機尚未完全解除，日本又通過新安保條例，南海問題也持續(xù)發(fā)酵，可能引發(fā)亞洲地區(qū)的地緣政治風(fēng)險繼續(xù)上升。這一國際背景決定了國際保函在促進對外貿(mào)易、保證合約正常履行的同時，也面臨著各種不可預(yù)測的突發(fā)狀況和風(fēng)險。這不僅會給我國“走出去”的企業(yè)帶來嚴重沖擊，也會給牽涉其中的擔(dān)保銀行帶來不同程度的經(jīng)濟損失。更值得警惕的是，隨著國內(nèi)經(jīng)濟開始步入“新常態(tài)”，銀行業(yè)不良貸款余額和比率持續(xù)“雙升”，區(qū)域金融風(fēng)險也在不斷加大。在此形勢下，充分認識國際保函的區(qū)域風(fēng)險并加強防范，對我國銀行國際保函業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展具有重要意義。

國際保函面臨的區(qū)域風(fēng)險類型

國別風(fēng)險

一是政治風(fēng)險。指因所在國發(fā)生政治沖突、政權(quán)更替、戰(zhàn)爭等情形，導(dǎo)致債務(wù)人或擔(dān)保人資產(chǎn)被國有化或被征收、征用等而承受的風(fēng)險。當(dāng)今世界局部沖突不斷，地緣政治風(fēng)險系數(shù)不斷增加。國際貿(mào)易中，為了規(guī)避這種地區(qū)沖突帶來的違約風(fēng)險、支付風(fēng)險、履約風(fēng)險等，銀行、他國商家等，往往都會選擇穩(wěn)健操作，盡量遠離沖突地區(qū)。而和平的政治環(huán)境和穩(wěn)定的經(jīng)濟狀況，最能吸引全球各地銀行和商家的服務(wù)與投資。

二是轉(zhuǎn)移風(fēng)險。指債務(wù)人或擔(dān)保人受國際制裁或外匯管制等因素影響，無法按時進行支付或償還境外債務(wù)的風(fēng)險。與真正的戰(zhàn)爭相比，一些國家/地區(qū)由政治行為而導(dǎo)致的經(jīng)濟制裁，則是一場不見硝煙的“戰(zhàn)爭”，也會深刻影響該國家/地區(qū)的國際經(jīng)濟環(huán)境。例如北約、歐盟對俄羅斯的經(jīng)濟制裁，直接導(dǎo)致了俄羅斯的貨幣貶值，乃至經(jīng)濟的不穩(wěn)定。俄羅斯因此也被一些國家列入限制交易的名單。

三是主權(quán)風(fēng)險。指外國政府作為債務(wù)人或擔(dān)保人時，因沒有能力或者拒絕償付其直接或間接境外債務(wù)的可能性。

風(fēng)險防范建議：（1）充分了解交易對手和所在國家/地區(qū)的政治、經(jīng)濟情況。保函開立前需對交易對手和基礎(chǔ)交易進行深入調(diào)查，了解交易對手的經(jīng)營情況，切實落實履約能力，全面了解所在國家/地區(qū)的風(fēng)險。（2）嚴格遵循反洗錢和反恐等相關(guān)規(guī)定。堅決執(zhí)行聯(lián)合國和我國公安部門的決議，對敏感國家和地區(qū)的交易對手保持警惕，確保業(yè)務(wù)合規(guī)開展。（3）密切關(guān)注國際形勢變化。對于經(jīng)濟或政治局勢惡化的國家/地區(qū)，需密切關(guān)注，提高警惕，必要時要及時增加擔(dān)保措施，確保資產(chǎn)安全。

法律風(fēng)險

一是法律管轄或仲裁風(fēng)險。若擔(dān)保條款中未約定適用法律和仲裁程序，一旦出現(xiàn)擔(dān)保糾紛，必將帶來法律風(fēng)險。

二是獨立擔(dān)保屬性是否明確的風(fēng)險。大陸法系一般理論認為，保證債務(wù)以主債務(wù)的存在或?qū)砜赡艽嬖跒榍疤幔蛑鱾鶆?wù)的消滅而消滅，且其范圍和強度不能超過主債務(wù)，不能與主債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移，保證人有權(quán)主張主債務(wù)人享有的全部抗辯權(quán)以對抗債權(quán)人；英美法系的判例也常談及保證的從屬性。

三是欺詐風(fēng)險。受益人或反擔(dān)保項下的轉(zhuǎn)開行可能利用國際保函的獨立性進行欺詐索賠，比如受益人與申請人或第三方惡意串通索賠，受益人偽造申請人違約的索賠單據(jù)，轉(zhuǎn)開行在明知受益人欺詐的情況下惡意付款等。

四是不可抗力風(fēng)險。基礎(chǔ)交易項下發(fā)生不可抗力，對申請人履行合同產(chǎn)生嚴重影響，申請人可因此免除合同項下的責(zé)任；但在獨立擔(dān)保項下，擔(dān)保人的付款責(zé)任并不能相應(yīng)解除，亦將承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。對此，建議擔(dān)保人提前做好風(fēng)險防控措施，在出現(xiàn)風(fēng)險后，及時與各方協(xié)商解決，避免造成損失。

五是擔(dān)保效期的風(fēng)險。許多國家頒布了擔(dān)保法，并均對擔(dān)保效期或索賠期有專門規(guī)定。因此即使擔(dān)保文本中明確規(guī)定了失效日，但根據(jù)某些準據(jù)法，保函并不能在失效日解除擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任。比如，印度保函到期日一直受印度合同法訴訟時效的困擾，長期存在印度保函受益人如為政府機構(gòu)，保函到期后30年仍可索賠的說法。

風(fēng)險防范建議：（1）明確司法管轄和糾紛處理方式。建議在起草擔(dān)保條款時，應(yīng)加入適用法律、管轄法院和仲裁條款等。（2）擔(dān)保文本要適用國際慣例。為避免國際擔(dān)保是否應(yīng)界定為獨立保函帶來的法律風(fēng)險，建議通過擔(dān)保文本條款、擔(dān)保申請書等相關(guān)文件體現(xiàn)保函的獨立性，表明擔(dān)保見索即付，且適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。（3）索賠盡可能由第三方出具證明，避免惡意索賠。建議擔(dān)保文本中索賠條件除了需要受益人提供索賠書外，適當(dāng)規(guī)定由第三方機構(gòu)出具相關(guān)證明，以防范受益人惡意索賠。可選擇資信良好的代理行作為反擔(dān)保項下的轉(zhuǎn)開行，當(dāng)確認存在欺詐索賠時，可援引“欺詐例外”原則向法院申請“止付令”。（4）向申請人落實充足、有效的擔(dān)保。在保函申請書或保函開立協(xié)議中應(yīng)明確申請人對不可抗力造成的展期和相應(yīng)后果承擔(dān)責(zé)任，避免擔(dān)保人因不可抗力而遭受損失。（5）擔(dān)保人應(yīng)盡量爭取擔(dān)保適用本國法律；若適用第三方法律應(yīng)選擇遵循英國法等比較健全、通用的法律，避免適用不常見的法律。此外，應(yīng)在保函文本中表明見索即付保函的性質(zhì)，并規(guī)定失效日，明確到期后不論正本是否退回，擔(dān)保自動失效；若保函開往法律風(fēng)險較高的地區(qū)，還可考慮通過開立備用信用證的方式替代保函，以避免獨立性和效期的風(fēng)險。

貨幣風(fēng)險

貨幣風(fēng)險又稱外匯風(fēng)險或外匯暴露，是指在一定時期的國際經(jīng)濟交易當(dāng)中，以外幣計價的資產(chǎn)(或債權(quán))與負債(或債務(wù))，由于匯率的波動而引起其價值漲跌的可能性。在國際保函項下，交易各方當(dāng)事人都可能面臨在非本國貨幣的保函項下履行其權(quán)利與義務(wù)，從而導(dǎo)致的匯率風(fēng)險。除此以外，在反擔(dān)保函項下，當(dāng)反擔(dān)保函的索賠幣種為貨幣A，而主保函的索賠幣種是貨幣B時，也會給各方當(dāng)事人帶來額外的匯率風(fēng)險，可能會出現(xiàn)以下情形：

情形一：若保函文本中沒有規(guī)定兩個幣種之間的折算匯率，則當(dāng)索賠發(fā)生時，擔(dān)保人和受益人之間、擔(dān)保人和反擔(dān)保人之間、反擔(dān)保人和指示方之間，都可能就適用何種匯率產(chǎn)生分歧，各方都希望適用的匯率不會給自己造成匯兌損失，甚至能帶來收益。而對不同國家來說，匯率管制等因素會導(dǎo)致本國貨幣與外幣的匯率和他國同樣幣種的匯率不盡相同（存在套匯的可能性），且主保函和反擔(dān)保函索賠之間的時間差亦會造成匯率波動，這樣就很難找到一個讓各方當(dāng)事人都滿意的均衡匯率去履行保函，也就影響了保函索賠的順暢進行。

情形二：若保函中約定了一個索賠時使用的固定匯率或與索賠時某國央行發(fā)布的某一匯率有固定浮動比例的匯率值，則理應(yīng)在索賠發(fā)生時，各方當(dāng)事人能按照保函的約定完成貨幣兌換；但由于絕對固定匯率和相對固定匯率都不可能準確地反映索賠時的實際匯率值，因而匯率隨時間波動產(chǎn)生的風(fēng)險依然存在。

風(fēng)險防范建議：（1）通常應(yīng)要求反擔(dān)保函的金額幣種與主保函的金額幣種一致；若出現(xiàn)幣種不一致的情況，反擔(dān)保函中的幣種應(yīng)為自由兌換貨幣并明確匯率補償條款，或在反擔(dān)保函中規(guī)定匯率補償。（2）若因匯率變動出現(xiàn)金額敞口，應(yīng)要求申請人及時追加保證金或增加信貸擔(dān)保措施。

語言風(fēng)險

一是英語保函可能帶來的風(fēng)險。通常而言，在當(dāng)事人的母語不是英語時，對英語的運用能力（包括理解能力、表達能力和溝通能力等），將直接影響到保函業(yè)務(wù)的申請、開立、索償、付款等環(huán)節(jié)的順利進行。當(dāng)然，對英語的熟練運用是從事國際貿(mào)易的基本要求，但國際貿(mào)易的多樣性和復(fù)雜性又決定了其對非母語語言運用能力的持續(xù)挑戰(zhàn)。因此，保函項下各方當(dāng)事人，只有不斷學(xué)習(xí)（英語），不停積累，才能有效防范和降低語言風(fēng)險。

二是小語種（非英語）保函可能帶來的風(fēng)險。非英語國家的當(dāng)?shù)乇：簧僖员緡Z言出具，即小語種擔(dān)保。這對于保函當(dāng)事人來說確實便利了，但是對于單證集中審查模式項下的擔(dān)保行來說，卻帶來了不少困難與挑戰(zhàn)。以泰語為例，工行單證中心目前尚不具備泰語人才，審核泰語保函的工作只能依賴客戶或者分行將其翻譯成英文后，單證中心再進行審查。而在翻譯的過程中，也可能出現(xiàn)翻譯錯誤的現(xiàn)象，同時也增加了翻譯成本和溝通成本。另一種情況是將擔(dān)保文本交給泰國分行的本地員工處理，這樣就無法由單證中心統(tǒng)一進行技術(shù)審查。即使各境外機構(gòu)有以小語種為母語的當(dāng)?shù)貑T工，這些從業(yè)人員的保函專業(yè)水平和風(fēng)險控制能力也參差不齊，很難準確把握統(tǒng)一審核標準，也容易造成因語言風(fēng)險而引發(fā)新的操作風(fēng)險。

風(fēng)險防范建議：（1）建議做好小語種專業(yè)人才的培養(yǎng)和儲備。各家銀行可根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展情況，持續(xù)擴大對小語種人才的招聘，并優(yōu)先重點考慮法語、德語等適用范圍較廣的小語種人才。（2）爭取出具英文保函文本。若客戶確實需要出具小語種保函，但是銀行暫不具備審核小語種保函和合同的能力，可以由客戶提供翻譯文本（英譯本），并承擔(dān)翻譯風(fēng)險，以降低保函文本的審核風(fēng)險。

真實案例

承租人A公司和受益人B公司簽署了一份租約，規(guī)定了飛機租賃事宜，約定將由第三方出租人提供飛機并另行簽署協(xié)議；同時，承租人A公司與出租人L公司也簽署了一份租約，規(guī)定A公司向L公司支付定金100萬美元，或者由銀行開立同等金額的擔(dān)保，保證到期支付定金，作為出租人L公司交付飛機的條件。

2014年1月，A公司委托 H銀行向N銀行出具一份反擔(dān)保函，金額為100萬美元，請N銀行向受益人B公司轉(zhuǎn)開一份同樣金額的保函，擔(dān)保申請人若不能按期支付定金，受益人有權(quán)向N銀行索賠。該保函可轉(zhuǎn)讓，指定C銀行加具保兌。

N銀行經(jīng)過對保函技審資料進行審查，發(fā)現(xiàn)存在不少風(fēng)險條款：一是主保函以越南盾計價，而反擔(dān)保函則以美元計價，且未規(guī)定索賠匯率；二是主保函含自動展期條款，但是反擔(dān)保函中卻沒有相應(yīng)的規(guī)定，存在效期敞口風(fēng)險；三是主保函的適用法律和規(guī)則與反擔(dān)保函不一致；四是主保函允許多次轉(zhuǎn)讓，且未限定受讓對象和范圍；五是對保兌行的責(zé)任描述不清，似誤將償付行的概念同保兌行的概念混淆。

N銀行立即聯(lián)系H銀行，要求修改反擔(dān)保文本，要求其對上述審查出的風(fēng)險點予以修改；同時鑒于受益人在越南，要求在主保函中加列限定索賠單據(jù)語言為英語出具的條款，否則拒絕轉(zhuǎn)開該保函。在H銀行正式發(fā)出的反擔(dān)保函報文中對于上述風(fēng)險條款均做了不同程度的修改，因此N銀行也及時對該保函進行了轉(zhuǎn)開，C銀行對保函加具了保兌。

案例啟示：由于某些國家法律強制規(guī)定或出于對國外銀行的不了解或不信任，受益人接受國外銀行開立的保函，會要求保函須經(jīng)過當(dāng)?shù)劂y行或東道國認可的他國銀行轉(zhuǎn)開，從而提高了保函開立的風(fēng)險和復(fù)雜程度，增加了保函費用。對此，在轉(zhuǎn)開保函時須做好以下工作：要對反擔(dān)保文本和轉(zhuǎn)開文本進行要素審查，確保轉(zhuǎn)開行的風(fēng)險能被反擔(dān)保行全面覆蓋；要審查保函文本的表述是否清晰明確；要對反擔(dān)保行的資信及所在國的風(fēng)險進行審查；要對適用規(guī)則進行審查。

擔(dān)保的轉(zhuǎn)讓存在較大的風(fēng)險，實務(wù)中應(yīng)盡量避免；如果必須轉(zhuǎn)讓，則建議在明確受讓人、基礎(chǔ)合同、擔(dān)保行責(zé)任等要素的前提下，在文本中加入“需在我行同意的情況下轉(zhuǎn)讓”條款，審慎辦理。務(wù)必明確“可轉(zhuǎn)讓”（“TRANSFERABLE”）和“款項讓渡”（“ASSIGNMENT”）是兩個不同的概念，不可混淆使用。

由于URDG對于保兌沒有明確定義，因此如果擔(dān)保文本明確要遵循URDG，且存在保兌行時，需要對保兌行的責(zé)任和義務(wù)予以明確。

轉(zhuǎn)開行收到反擔(dān)保保函后沒有轉(zhuǎn)開義務(wù)，除非保函文本符合轉(zhuǎn)開行的審核要求。上述案例中轉(zhuǎn)開行風(fēng)險意識強，嚴格審查保函文本，并與反擔(dān)保行事前積極溝通，有效避免了風(fēng)險與糾紛。

綜上所述，擔(dān)保行在國際保函開立和履約的過程中，始終會面臨各種潛在的風(fēng)險和挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)充分利用國際慣例和國際法律來維護自己的正當(dāng)利益，如有需要，亦可借助外交部和使領(lǐng)館等外交途徑來解決相關(guān)糾紛。為預(yù)防此類風(fēng)險事件的發(fā)生，擔(dān)保行在起草保函文本時，就要深入了解受益人所在地區(qū)的區(qū)域風(fēng)險，密切追蹤保函集中地區(qū)的政治經(jīng)濟情況，必要時可提前建立相關(guān)風(fēng)險預(yù)警機制。

作者單位：工商銀行國際結(jié)算單證中心