論我國外資并購政策的法律因應與規制

■ 石光乾 副教授（蘭州文理學院經管學院 蘭州 730010）

跨國并購在經濟全球化背景下已成為國際最重要的對外直接投資方式之一，并對各國經濟發展方式及其作用影響日甚。跨國并購對東道國帶來利益時，亦對國內相關經濟立法及其經濟安全產生負重與挑戰。國際上相關跨國并購立法存在明顯差異，而就國內，隨著經濟快速發展與資本積累，外資在華并購行為日趨增多，但目前外資并購政策及其法律體系建構并不完善，從制度、效力層面阻礙了外資在華并購，不利于在法律框架下實現外資并購的穩續發展。后金融危機時期，應從解構外資并購政策的法效力和作用范圍為視域，健全外資并購法律規范和體系，摒除現有制度缺失與沖突，實現我國外資并購政策的法治化和經濟可持續發展。

外資并購政策的實質內涵與評價

經濟全球化戰略是推進國際經濟主體間跨國投資行為普遍的主因。作為跨國投資主要方式之一，國際直接投資發揮著非常重要的作用。從形式上講，綠地投資和并購投資已成為國際直接投資的主要構成。前者是投資者通過在東道國設立獨資企業、合資企業或合作企業等形式進行的投資，后者也稱為M&A（Mergers and Acquisition），即為企業之間通過兼并和收購方式獲得目標公司的控制權來進行的投資。企業兼并與企業收購之間有著相同目的，其區別在于前者的結果是兩個企業的合體，后者的結果只是一個企業對另一個企業擁有控制權。

隨著國際分工全面細化，通過并購方式進行國際投資已最為普遍。究其實質，外資并購是跨國并購概念的折中說法。從東道國角度而言是外資對東道國境內企業的并購，其本質上仍是跨國并購。國際貨幣基金組織對跨國并購定義為：通過兼并或者收購國外企業或公司的股權達到一定的比例以上獲得企業控制權，從而獲得這個企業持久的生產和經營利益。聯合國貿易和發展會議（簡稱UNCTAD）對跨國并購的內涵概括為：一是外國企業與境內企業合并；二是收購境內企業的股權達10%以上，使境內企業的資產和經營控制權轉移到外國企業。因此有學者認為跨國并購是外資對境內企業的兼并和以獲得經營控制權為目的的股權收購，同時也認為如兼并和收購發生在不同國籍企業之間即為跨國并購。筆者認為，應對外資并購作廣義解釋，即境外公司或企業（含港澳臺地區）對境內企業的兼并和以獲得經營控制權為目的的資產收購和股權收購。

后危機時期我國外資并購政策法律化的現實因應

全球金融危機已深刻地影響到各國經濟實體的生存與發展，隨著我國經濟發展水平持續提升，國內市場吸引外資能力更多地表現為外資并購經濟行為明顯增多，外資并購本土企業的交易記錄常被刷新，且成為目前外國企業快速進入中國市場的主要形式。如在SEB收購蘇泊爾過程中，雖該收購引發國內對民族品牌保護及行業壟斷等一系列問題的擔憂，亦面臨著諸多法規，特別是新修訂的《上市公司收購管理辦法》的規制，但此收購成功既有助于蘇泊爾充實自身資本實力，全面提高產品技術含量，利用SEB龐大銷售網絡迅速進入國際市場，也有利于SEB擴充市場發展空間。

應該說，此類行為對其他外國企業并購國內企業具有較強推動作用，有利于我國進一步引進外資?？陀^講，外資并購對于東道國是利弊共存的，在我國經濟發展中既有正面促進作用也存有消極影響。一是有助于國企引進資金和先進生產技術及管理經驗，提高自身技術水平和實力，有利于國企借助外國先進企業集團的全球營銷網絡推廣產品，增強國企提高品牌知名度和國際競爭力。二是對我國經濟發展和產業安全等帶來極大隱患，如外資并購所帶來的潛在行業壟斷、并購造成國企生產技術信息流失、中國民族品牌被蠶食、國有資產流失或被低估等國家經濟安全隱患。

綜上所述，外資并購將對國內民族企業產生更大競爭壓力并進一步影響經濟安全和國家利益。隨著經濟市場開放和外資并購行為更加普遍，對政府制定和執行外資并購政策的行為進行法律上控制是法治國家的必然要求。因我國現有外資并購制度本身局限性，相關立法難以發揮規制調控作用，不僅在法律法規完善方面需要適應經濟發展步伐，在法律體系構建上亦需梳理細化。我國在與國際經濟接軌中面臨著西方立法的巨大沖擊，自身立法水平和國家安全同樣面臨嚴峻挑戰。從中國外資并購立法發展來看，亟需制定獨位一體的外資并購法，并以此為核心構建中國外資并購法律體系是為理想模式，以因應外資并購法律化調控和實現超預期的法治保障，做到此點仍是任重而道遠。

我國外資并購政策效力規范與制度缺失

我國關于外資并購境內企業的法律控制政策歷經了逐步完善過程。20世紀90年代初是外資并購萌芽階段，日本五十鈴和伊藤忠聯合購買北旅公司的“北旅事件”即是此時期的標志性事件；自此后至2000年以前是外資并購低谷期，隨著《外商收購國有企業的暫行規定》、《外商投資產業指導目錄》等政策相繼施行，我國外資并購逐漸開始復蘇；2002年10月至今是外資并購全面發展時期，《上市公司收購管理辦法》（2002年）、《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業暫行規定》、《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（2005年）及《關于外商舉辦投資性公司的補充規定》（2006年）等一系列相關規定出臺，完善并推進了外資并購全面發展。

我國施行的規制外資并購的《關于外國投資者并購境內企業的規定》（2006年），在對外資并購形式、條件、原則、審查機構、并購程序和監管規定基礎上，專章規定了反壟斷審查并引入盡職調查制度，清晰地揭示我國關于外資并購境內企業的政策導向，此規章構建了我國外資并購法律規制的基礎，表明我國立法開始適度規制外資并購行為。2007年12月，我國修訂出臺的《外商投資產業指導目錄》進一步細化了鼓勵類、限制類、禁止類的條目，同時鼓勵外資投資我國服務業、高新技術產業、裝備制造業、新材料制造等產業，并在節能環保等方面提高準入標準，并開始謹慎開放部分戰略性和敏感性行業，為我國傳統產業升級發展提供了新的機遇。

總體而言，我國關于外資并購立法與實踐呈現出動態發展趨勢，即由改革開放初期從嚴從緊到20世紀末的逐步開放，從入世后進一步放寬到2006年后適度調整。隨著市場經濟發展和立法水平提高，我國外資并購政策規定更為理性和專業，立法實踐已與現實國情及文化等密切相關，并呈現出獨特的本土性。但上述政策內容體現出強烈的政府主導性，有些規定在很大程度上直接替代了市場，缺乏法律責任和普遍約束機制，僅是外在地體現出法學語境下的政策效力，而在政府干預外資結構、并購行為和投資影響力方面缺乏普遍的法律控制力。

從我國目前外資并購法律體系來看，雖可劃分為全國人大制定的相關法律、有關外資并購行政法規和部門規章、其他規范性文件、各地方有關外資并購的法規和規章，以及最高人民法院的相關司法解釋等層次，但學者認為我國外資并購法律主要行政規章和規范性文件構成，不能做為統率外資并購相關法律規范的基本法。而對我國外資并購法律體系存在的問題，學界相關研究已作出了基本趨同的概括，認為其法律體系存在著散亂不系統、效力層次低、內容不完備以及相關法律之間缺乏協調性甚至相互矛盾等缺陷。由此可見，我國外資并購現有立法效力層次和規制領域缺乏調適，須對現有立法和監管體制進行改革，建立統一法律、法規和政策的，按照外資并購市場業務活動進行劃分的并購監督管理和法律體系。

建構和完善外資并購法律機制的路徑選擇

外資并購本身即為一個涉及多方法律關系、錯綜復雜的活動。外資并購法律體系在各國亦都表現出相對復雜性。作為外資并購法的重要構成要素，對于外資并購法的規范構成理論學界曾有不同闡論，無論持有何體系構成說，實質都應容括外資并購主體、產業結構、并購方式、并購審查、法律適用等外資并購法律規范基本內容，并須在整體產業結構安排、戰略產業發展規劃、衰退產業援助、能源結構調整、區域開發、產業組織和產業技術調節等制度方面體現可持續發展理念，但理念終歸無法上升為法律調整范疇，須以構建外資并購政策法律調控機制推進我國企業并購市場健康有序發展。

一是借鑒吸納域外相關立法理念，確立外資并購立法指導原則。通過域外相關立法實踐可知，美國以反壟斷法為核心和首要任務，實體法和程序法緊密結合且注重保護中小股東和債權人利益；日本則主要表現出文化差異及相關立法的本土性，其本國外資并購立法相當保守和謹慎；德國則是聯邦立法和各州立法相融，并受歐盟相關立法規制，其立法體系性和層級更為復雜。因此，外資并購立法須以國家經濟實力為依托，且充分考慮文化、立法水平等因素。就立法指導原則而言，有學者認為包含經濟安全原則、促進有效競爭原則、效益原則和保護少數股東及債權人利益原則；也有論者認為主要包括反壟斷原則、自愿平等原則、公平效率原則及保護中小股東利益原則等?；诖耍覈赓Y并購立法指導原則應立足現實國情、文化和法制現狀，以為國家利益提供基本法律保障為核心加以確定，具體體現經濟安全原則、效益原則、保護中小股東和債權人利益等原則。

二是強化外資并購調控功能，健全“混合制”立法模式。通過考察經濟發達國家外資并購政策及立法脈絡，各國關于外資并購立法模式迵異，美日等主要發達國家立法相對較成熟。目前外資并購立法可分為“單軌制”、“雙軌制”和“混合制”三種。學界分別認為我國應制定統一外資法來集中規制外資并購；應以外資并購基本法作為立法體系核心部分，輔之相關的經濟法律建立次級、第三級和最外層級法體系；應以反壟斷法、公司法和證券法為核心，采取“單軌制”立法模式，通過制定《外國投資法》并授權省級人大制定地方法規配套實施?；谏鲜隽⒎剂浚^為趨同的觀點是認為外資并購諸多法律體系問題需由外資并購基本法加以規制。筆者認為，我國應以“混合制”模式為基礎，兼顧反壟斷法、企業國有資產法及保護內資企業特別是民族企業的相關政策前提下，對混合制模式全面細化，使得最終立法與現有基本法律、行政法規相協調，最大限度節省立法資源。并在外資并購實體法和程序法方面進行具體區分，使外資并購法更具有體系性，滿足在振興、發展戰略新興產業關鍵時期的法治需求。

三是劃分法律層次，構建實體法和程序法指引體系。構建此體系應將《外資并購法》劃分為實體法和程序法兩部分加以規制，即有利于解決我國目前外資并購相關規定法律效力層級低，與外資并購直接相關的行政規章、規范性文件等龐雜而分散的缺陷，又能很好地兼顧到現有相關法律、行政法規及相關制度等，并為我國最終實現企業海外并購提供相關立法指引。

四是提升立法位階，構建我國外資并購立法框架和責任體系。雖學界對我國外資并購法律體系基本框架劃定標準無定論，但筆者認為，鑒于我國國情和經濟發展特別是引進和規范外資并購的現實需求，我國外資并購法體系框架應統籌相關規定和外資并購的關聯性，在“混合制”模式基礎上，將現有直接規范外資并購的行政規章和系列規范性文件統一整合為《外資并購法》，作為外資并購法律體系的基礎核心；同時將《公司法》、《證券法》、《企業國有資產法》、《反壟斷法》等現有法律作為體系框架的次一級；再將環境法、勞動法及與外資并購有關政策文件等作為第三級；最后將香港、澳門、臺灣地區相關立法規定及我國締結和參加的雙邊、多邊經貿協議、條約等作為其體系的最外層級。

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