滬港通中證券交易所的法律風險及應對

李晶

(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

引言

2014年4 月10日，中國證監會與香港證監會同時發布《聯合公告》，原則批準上海證券交易所(以下簡稱“上交所”)、香港聯合交易所有限公司(以下簡稱“聯交所”)、中國證券登記結算有限責任公司(以下簡稱“中國結算”)、香港中央結算有限公司(以下簡稱“香港結算”)開展滬港股票市場交易互聯互通機制試點(即“滬港通”)，兩地投資者將首次得以通過當地證券公司直接買賣規定范圍內對方交易所上市的股票。

與以往“合格境外機構投資者”(QFII)或“人民幣合格境外機構投資者”(RQFII)的投資設計不同，滬港通雙向開放資本市場，存在兩條路徑：一是滬股通，即香港投資者委托香港經紀商，經由香港聯交所在上海設立的證券交易服務公司(以下簡稱聯交所SPV)1，向上交所進行申報，買賣規定范圍內的上交所上市的股票。二是港股通，即內地投資者委托內地的證券公司，經由上交所設立的上交所證券交易服務公司向聯交所進行交易申報，買賣規定范圍內的聯交所上市的股票。2滬港通是規則制度層面的創新，同時也會引發新的法律問題，其中最重要的是資本市場開放帶來的涉外證券問題引發的民事法律風險。

滬股通業務中，隨著證券業務對香港投資者開放，上交所可能面臨來自境外(本文中境外指大陸之外的地區，包括香港和外國)投資者(特指通過香港地區投資A股的境外投資者)、香港經紀商對上交所的民事訴訟。此種訴訟很可能在境外提起，而且根據沖突法的一般原理，有管轄權的境外法院會根據其自己的沖突規范來確定此種訴訟所應適用的法律。這使得上交所面臨境外訴訟的可能性和法律適用的不確定性。本文將著重分析滬股通業務中上交所所涉的民事法律關系及其面臨的涉外民事法律風險，主要是境外投資者以及香港經紀商在境內或境外法院起訴上交所的可能性及其法律適用問題。

滬股通業務中涉上交所的民事法律關系

滬股通業務中涉上交所的民事法律關系主要是境外投資者以及香港經紀商與上交所的關系。基于滬股通業務的特殊性，此種民事關系通常體現為侵權而非合同關系。因為在滬股通業務中，香港或外國投資者委托香港的經紀商進行交易申報，再由香港經紀商將訂單發送給聯交所設在上海的SPV，繼而由SPV將訂單報送給上交所。因此，香港或外國的投資者與上交所之間并不存在直接的合同關系。另外，由于滬股通中存在SPV這種特殊主體安排，所以香港經紀商并不是上交所的會員，而是由SPV申請成為上交所的交易參與人，再由SPV將香港經紀商的訂單傳遞給上交所。因此，香港證券經紀商與上交所之間也不存在直接的合同關系。以下將對此詳細分析。

一、境外投資者與上交所之間不存在直接的合同關系

根據上交所《交易規則》的規定，證券交易實行指定交易制度，投資者只能通過與其簽訂指定交易協議的證券公司進行交易申報。從證券交易流程來看，投資者委托證券公司代理自己進行證券買賣，二者產生委托代理的合同法律關系。證券公司取得證券交易所的會員資格，以自己名義代理投資者在證券交易所進行證券買賣，證券交易所對會員提供服務、進行管理。3此種服務與管理法律關系和投資者與證券公司的委托合同法律關系是兩個完全不同的法律關系。4所以，在滬股通證券交易中，通過香港地區投資A股的香港與外國投資者并不與上交所發生直接的合同關系，而是委托香港經紀商代理自己進行證券買賣，再由香港經紀商將訂單報給聯交所設在上海的聯交所SPV(上交所交易參與人)，由聯交所SPV報給上交所，購買上交所的股票。

二、香港經紀商與上交所之間不存在直接的合同關系

滬股通業務中，香港經紀商(聯交所會員)與聯交所SPV訂立服務協議，約定聯交所SPV為聯交所會員提供訂單路由服務。同時聯交所SPV與聯交所之間簽訂服務協議，約定由聯交所為聯交所SPV開展訂單路由業務提供技術服務。5因此，香港經紀商并非上交所的證券交易參與人，而是要通過聯交所設在上交所的SPV作為訂單路由服務的提供者，來購買上交所的股票。因此香港經紀商并不與上交所發生直接的合同關系。

三、境外投資者和香港經紀商與上交所之間的民事侵權關系

雖然上交所與香港或外國投資者以及香港經紀商之間不存在直接的合同關系，但是因為上交所技術系統出現故障，造成相關訂單的錯誤執行并給投資者或券商造成損失的情況下，上交所可能因此承擔侵權責任。

雖然上交所《交易規則》、《滬港通試點辦法》、上交所SPV與經紀商簽署的服務協議、經紀商與投資者的委托協議及投資者簽署的風險揭示書中，同時約定和提示了交易異常情形下上交所及上交所SPV的免責條款。但在上交所或上交所SPV負有過錯的情形下，這一絕對免責條款能否得到司法機關認可，具有不確定性。此外，因上交所原因導致交易異常時，香港經紀商或投資者可能向上交所主張侵權責任。

綜上，在滬股通業務中，上交所作為交易場所承擔的交易組織、管理職責與上交所市場現有業務并無差異，在交易異常情形下面臨的法律風險也與現有狀況基本相同。但是，伴隨證券市場對外開放，上交所可能會面臨境外投資者、香港經紀商對上交所提起涉外侵權訴訟。這種訴訟既可在內地法院(被告住所地)提起，也可能在境外法院提起。根據沖突法的一般原理，有管轄權的境外法院會根據其自己的沖突規范來確定此種訴訟所應適用的法律。這使得上交所面臨境外訴訟和法律適用的不確定性。特別是美國資本市場在證券法領域的域外管轄權制度處于變動時期，此種涉外法律風險尤其值得防范。以下將就上交所在境內和境外訴訟中可能面臨的涉外民事法律風險進行具體分析。

境內訴訟中上交所面臨的涉外民事法律風險

依據上文對滬股通中涉上交所法律關系的分析，上交所可能面臨的涉外民事法律風險主要發生在境外投資者訴上交所和香港經紀商訴上交所的情形中。下文將從境內訴訟的視角，就其訴因、管轄權、法律適用和民事責任分別展開研究。

一、境外投資者和香港經紀商起訴上交所的訴因

如果香港經紀商、境外投資者在內地法院起訴上交所，那么上交所面臨的是涉外糾紛。其訴因可能存在三種情形：

第一，證券交易所履行職責時違反證券法律法規或管理規則，從而導致投資者發生損失而引發投資者起訴證券交易所。比如投資者曾以交易所審核創設權證違規為由而對上交所提起民事侵權之訴。6

第二，證券交易所監管不力，從而導致證券經紀商的某些行為沒有得到及時監管所引發的法律訴訟。比如在光大證券烏龍指案件中，有投資者以上交所違反信息披露的規定，履行監管職責不當為由要求其承擔共同賠償責任。7

第三，因為證券交易所的技術故障，導致投資者受損而起訴證券交易所。在滬股通業務中，對于交易異常情況下達成的交易，后續的清算交收應當正常進行(極端特殊情況下可以考慮暫緩交收等處理方式)，即香港結算向中國結算履行交收責任，香港經紀商向香港結算履行交收責任。香港經紀商或投資者在履行交收責任后，可以根據情況向過錯方主張違約或侵權責任。據此，上交所如果在這個過程中存在過錯，可能會面臨香港經紀商或投資者的侵權之訴。

二、境外投資者和香港經紀商起訴上交所的管轄權

從上文的分析來看，境外投資者和香港經紀商起訴上交所的主要訴因是侵權糾紛。對此類糾紛，依《民事訴訟法》第28條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄，我國法院原則上有管轄權。

但對于證券訴訟，我國法院在管轄權上有若干限制。最高人民法院《關于對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》(法釋[2005]1號)第1條規定：“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第37條和《中華人民共和國行政訴訟法》第22條的有關規定，指定上海證券交易所和深圳證券交易所所在地的中級人民法院分別管轄以上海證券交易所和深圳證券交易所為被告或第三人的與證券交易所監管職能相關的第一審民事和行政案件。”第3條規定：“投資者對證券交易所履行監管職責過程中對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理”。8從司法實踐來看，中國法院對于受理以證券交易所為被告的案件一直持非常謹慎的態度，最高人民法院的調研報告中也認為應當建立訴訟的阻絕機制。9而且，如果是上交所履行職責時違反證券法律法規以及管理規則，從而導致投資者發生損失而起訴，境內法院一般會因為交易所享有自律監管行為豁免而拒絕受理。

三、境外投資者和香港經紀商起訴上交所的法律適用

因為是涉外糾紛，所以不能直接適用中國國內法律，必須通過沖突規范的指引來選擇準據法。我國沒有專門的法律明確規定涉外證券之訴的法律適用，而是散見于《民法通則》、《涉外民事法律關系法律適用法》以及相關司法解釋中。按照前述的訴因分析，境外投資者和香港經紀商起訴上交所主要涉及涉外侵權法律關系的法律適用。

1.適用涉外侵權沖突規范的一般規定

就侵權關系而言，依據《涉外民事關系法律適用法》第44條規定：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”如果侵權行為在香港或外國，那么涉外糾紛的準據法可能是香港法(或外國法)，此時可以通過約定適用中華人民共和國法律來規避適用外國法的風險。《四方協議》103.4條規定：“上交所和聯交所確認并同意，通過滬股交易通向上交所提交的或在上交所執行的所有訂單應遵守上交所的業務規則和程序以及內地適用法律的規定；通過港股交易通向聯交所提交的或在聯交所執行的所有訂單應遵守聯交所的規則和程序以及香港適用法律的規定。”該條實際上通過四方協議的方式約定了“滬股通交易適用內地法律；港股通交易適用香港法律”的屬地主義法律適用原則。此種協議安排可以納入香港經紀商與投資者簽署的委托協議或者其他協議安排，對投資者和經紀商發生效力。

如果沒有約定，那么按照“證券交易適用交易地法”的一般規則，滬股通業務中侵權行為發生地通常是內地，進而適用中國內地的法律。

2.有關證券法律關系單邊沖突規范的適用

如果上述做法還是不能避免外國法的適用，那么可以利用證券法中單邊沖突規范達到適用中國內地法律的目的。

就證券發行和交易中的涉外民事法律關系而言，依據《涉外民事關系法律適用法》第3條，如果我國其他法律有特別規定的，適用特別規定。我國《證券法》第2條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規另有規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”可見，證券法中的這類規定可以視為單邊沖突規范，作為特別法而優先適用，只要是在我國境內的證券發行和交易行為均適用我國法律。這在2014年證監會發布的《滬港通試點規定》以及上交所《滬港通試點辦法》中均有體現。11

四、境內訴訟時上交所在滬股通業務中承擔的民事責任

雖然是境內訴訟，但是因為糾紛的主體為外國投資者或香港經紀商，所以糾紛應當依據上述沖突規范的指引選擇法律。但如上所述，基于證券法的屬地效力，一般在這類訴訟中應當適用中華人民共和國法律。我國《證券法》并未對此種情況下的交易所是否需要承擔民事責任作出規定，但上交所《交易規則》第7.7條規定，“因交易異常情況及本所采取的相應措施造成的損失，本所不承擔責任”。這一條款包含兩個方面的免責需求：一是對因不可抗力、意外事件以及技術故障等引發的證券交易異常情況，交易所不應承擔責任。對于因自然災害、政府行為(如征收、征用)、社會異常事件(如罷工、騷亂)等不可抗力情形導致滬港通交易無法正常進行的，屬于《民法通則》規定的絕對免責情形，上交所無須承擔違約或侵權責任。而對于因意外事件或技術故障導致的交易異常情況，《交易規則》規定上交所免責，但能否得到法院認可存在不確定性。二是證券交易所針對交易異常情況采取監管措施，需要予以免責。這是一種概括性的免責條款，并不導致絕對免除責任的效果，而是界定了交易風險在投資人、交易參與人和交易所之間的一種風險分配。從實踐看，原則上，只要交易所實施自律管理行為中沒有主觀惡意，即便客觀上給投資者造成損失，也無須承擔任何賠償責任。

此外，上交所《滬股通試點辦法》第94條也特別規定：“因交易異常情況或者本所、本所證券交易服務公司采取的相應措施造成的損失，本所、本所證券交易服務公司不承擔責任。”這一條文類似于民法上的免責條款，一般認為，投資者及經紀商參與上交所市場交易就視為認可上交所規則的規定，包括上述免責條款。但是，實踐中因上述情形涉訴的情況從未出現，該條也從未在司法程序中實際適用。從法律關系本身來說，這一絕對免責條款能否適用于民事侵權責任的免除，有一定的爭議。因此，在因意外事件或上交所技術故障導致投資者或經紀商交易受損時，若上交所對該意外事件或技術故障的出現負有過錯，則上交所規則單方面作出的免責規定能否得到司法機關的認可，存在較大的不確定性。

五、防范滬股通中上交所涉外民事法律風險的建議

為減少滬港通業務國內訴訟時上交所承擔民事責任的風險，可以采取以下措施：

第一，通過滬港通業務中的合同或其他文件安排進一步明確上交所的免責，比如通過聯交所參與者簽署的滬股通業務承諾書，使其認可《滬港通試點辦法》和上交所其他業務規則中關于上交所責任豁免的相關規定。12同時可要求聯交所在聯交所交易參與人與參與滬股通交易的客戶簽訂的委托協議和風險揭示書中納入上交所免責的規定。

第二，建議在《證券法》中增加交易所民事責任豁免規定，其中包括上交所對交易異常情形進行處置的民事責任豁免。當然，即使《證券法》采納該條修改建議，交易所民事責任豁免仍應以無重大過錯為前提，交易所在故意或重大過失情形下需要承擔的民事責任不應被豁免。

第三，上交所的規則中僅對交易所和交易所證券服務公司的免責作出規定，沒有規定交易所的負責人、雇員和代理人員的免責問題，而香港聯交所在針對滬港通所做的交易所規則修改中特別增加了該條，建議上交所也可以補充。13

總體而言，由于上交所《交易規則》規定了相應的豁免，且現行法律關于交易所法律責任的規定存在空缺，內地證券訴訟機制不完善，這些因素降低了外國投資者和券商在我國境內法院起訴上交所的可能性。所以上交所過失侵權境內訴訟風險較小，大部分情形可以免責，但存在免責的不確定性。

境外訴訟時上交所面臨的涉外民事法律風險

一、境外投資者和香港經紀商起訴上交所的訴因

滬股通業務開展之后，外國投資者可以委托香港經紀商經聯交所的訂單路由在上交所買賣股票，上交所因此有可能作為被告，在香港或境外法院被訴。

從實踐看，類似案件確有發生。比如2014年5月，香港聯交所與其下屬公司倫敦金屬交易所和倫敦金屬交易所控股公司(以下合稱LME)因操縱鋁價在美國紐約南部法院被起訴(以下簡稱LME案)。香港聯交所是LME的母公司，被作為共同被告被訴。14實踐中，這類訴訟的訴因主要是侵權，包括異常交易導致投資者損失、證券交易所操縱市場違反反壟斷法、證券交易所惡意不執行規則(即交易所因不執行全國證券交易商協會的監管規則而給投資者造成了損失，且這種不作為是惡意的)等。

二、境外訴訟中境外投資者和香港經紀商起訴上交所的管轄權

美國的證券域外管轄權近年來有不斷擴張的趨勢，而香港作為滬股通交易的實施地之一，都可能會對涉滬股通的訴訟擁有管轄權。如果香港或外國投資者在境外法院起訴上交所，那么上交所一旦涉訴，就可能涉及證券交易所在境外應訴答辯以及域外財產在外國被扣押和執行的問題，所以事先阻卻境外法院的管轄權至關重要。以下將以美國和香港為例詳細闡述。

1.美國法院的管轄權

1987年美國《對外關系法重述》專門針對涉外證券訴訟管轄權問題進行了特別規定。15而在司法實踐中，美國法院對于涉外證券訴訟以行為的影響作為對人管轄的依據，主要有“行為標準”和“效果標準”之分。“行為標準”主要考察被告在美國之行為的欺詐性，“效果標準”則是考察被告行為所產生的效果是否及于美國域內。16一般而言，法院在以效果標準權衡管轄權時，會考慮受害群體與美國的關聯程度如何，以及損害后果對于美國市場的影響是否是實質性的。17當證券交易不在美國市場上進行時，盡管原告遭受了嚴重的不利效果，但不能僅以該交易的效果及于美國投資者就判定美國法院有管轄權。可見，對于未在美國境內上市的證券，即使其交易的結果損害了美國投資者的利益，美國法院也可能不行使管轄權。18

2010年美國聯邦最高法院在Morrison v.National Australia Bank Ltd案中確立了“交易標準”。19該案中，聯邦最高法院認為應當以具備確定性的“交易標準”來取代不確定的“行為”、“效果”標準。根據該標準，莫里森等投資者是在澳大利亞證券交易所購買的股票，交易發生地位于美國境外，因此美國法院不享有管轄權。交易標準從關注欺詐行為轉向交易行為，限制了美國法院對涉外證券糾紛的民事管轄權。

綜上，基于對美國法院證券訴訟管轄權的分析，筆者認為上交所在美國的被訴風險不大，理由有二：

其一，雖然美國管轄權的“效果標準”將法院管轄權擴展到在美國境外的證券交易行為，但從美國司法實踐中看，該原則的適用是具有嚴格條件的，也是審慎進行的，特別是莫里森案之后“交易標準”的確立，使得美國證券民事責任域外適用得到了限制。在實踐中，美國法院受理的以外國證券交易所作為被告的案件并不常見。2014年的LME案中，香港聯交所對此提出了管轄權異議，認為：聯交所與美國不存在任何聯系，聯交所在美國也沒有從事商業活動，因此美國法院對聯交所沒有管轄權。有鑒于此，我們也可以主張，滬港通業務一般而言與美國本土并無直接關聯，證券交易也不在美國市場上進行，因此如果有境外投資者在美國法院起訴上交所的話，上交所可以“與美國不具備最低聯系”而提出管轄權異議。

其二，可運用“主權豁免抗辯”作為拒絕美國法院管轄的依據。LME案中，美國紐約南區法院的法官于2014年8月25日作出裁決，認定LME是英國政府的行政機關，且其行為并非《外國主權豁免法》下的商業行為，而是基于職權所從事的規制行為。因此，依據美國1976年《外國主權豁免法》享有主權豁免，法院批準LME的駁回動議，并將所有針對LME的尚待裁決訴訟全部駁回，且否決原告再就針對LME訴訟進行申辯的能力。20依據該案，如果上交所在美國被訴，也可以論證上交所在某些方面因行使國家行政職能，從而享有主權豁免。比如從交易所的設立來看，交易所是在政府主導之下設立的，作為證監會對證券系統實施垂直統一管理的一級單位，證券交易所只是證監會市場監管活動的延伸。這種行政附屬化的地位直接導致交易所成為政府創設、政府管理之下的承擔證券市場組織、營運職能的機構。21

2.香港法院的管轄權

從香港法院的司法實踐來看，尚未發現以證券交易所為被告的民事案件。這主要是因為依據香港《證券及期貨條例》和《聯交所規則》的規定，香港已經建立起“證券交易所職能行為絕對免責”的原則，所以很少看到以投資者或交易所參與者為原告、以證券交易所為被告的民事案件。

從行政訴訟來看，目前確實存在以證券公司和上市公司為原告，以香港聯交所為被告的若干行政訴訟案件。具體包括上市公司因為對聯交所作出的暫停交易決定不服，或者對于聯交所給予其處罰的做法不滿，或者證券公司對于聯交所不授予其會員資格的決定不服，經過聯交所內部復審程序之后仍然不滿，遂向香港憲法和行政法院提起初審，請求法院對聯交所或市場失當行為上訴委員會的決定作出審查，撤銷原有決定。或者在初審敗訴之后，對初審法院的判決不服，遂向香港高等法院上訴。22

這類以聯交所為被告的行政訴訟，是基于香港法院的司法復核機制。該機制允許公民及法人就香港證券執法機構等行政部門或行使公法職能的機關所作的越權決定或行為向法院提出復核要求，目的是為了規范及確保上述機關所作的決定或行為的合法性。但是香港司法復核機制的總體法律原則是“越權原則”，即法院只能就香港證券執法機構越權的紀律處分決定向公民或者法人提供司法的救濟。若香港證券執法機構作出紀律處分決定是在法律所賦予的權力范圍之內的話，那么即使法院認為香港證券執法機構是不對的，法院也不能撤消該紀律處分決定，不會提供司法救濟。23

這種行政訴訟的存在，并不會影響上交所。因為如果滬股通中的上市公司、交易參與人或投資者對上交所的紀律處分不滿，要提起行政訴訟，那么依據公法的域內效力原則，只能在上海法院提起，香港法院并無管轄權。

3.以協議管轄或仲裁方式避免境外法院管轄的可行性

在滬股通法律關系中，聯交所交易參與人與聯交所SPV、境外投資者與聯交所交易參與人都要簽署協議或承諾書，如果上交所能在相關協議中事先約定與滬股通業務有關的糾紛由我國法院管轄的條款，可以減少上交所在外國被訴的風險。24仲裁條款也能達到同樣的結果。上交所可以通過事先的仲裁條款或仲裁協議來避免境外法院管轄，在協議或承諾書中均規定“與上海證券交易所發生的爭端，均提交某某仲裁機構仲裁。”另外，在交易所內部規則或與SPV的協議中也規定相應仲裁條款，可以在一定程度上防范上交所面臨的訴訟風險。

從目前來看，我國主要的商事仲裁機構內部均設立了金融仲裁或證券仲裁的專門機構，廣義金融仲裁蓬勃發展。25這說明我國的仲裁機構和證監會正在相互合作，建設訴訟之外的調解或仲裁的爭議解決機制。對于滬股通有關的法律問題，采用已具備完備法律體系的商事仲裁途徑解決較好。由于我國只允許機構仲裁，所以在商事仲裁中，一般選擇哪個機構就適用該機構的仲裁規則，除此之外，當事人也可以自由選擇仲裁規則。提交仲裁的糾紛范圍應當盡量廣泛，不僅涉及合同糾紛，侵權爭議也具有可仲裁性。綜上，建議考慮約定以仲裁方式解決與上交所有關的爭端，并可以選擇境內仲裁機構和仲裁地點，以此降低境外法院管轄此類爭端的可能性。

三、境外訴訟中證券交易所承擔的民事責任

如果境外法院受理了境外投資者或香港經紀商起訴上交所的案件，那么基于證券法的域內效力，對于證券訴訟通常適用法院地法解決。此時，對于證券交易所是否應當承擔民事責任或者應當豁免民事責任，必須置于香港法或美國法背景下進行考察。

1.香港法下證券交易所承擔的民事責任

香港《證券及期貨條例》第22條關于“豁免承擔法律責任等”的規定明確認可：交易所及任何代表認可交易所行事的人，包括該交易所的董事局的任何成員或該交易所設立的任何委員會的任何成員，在履行或其本意是履行《證券及期貨條例》第21條所規定的該交易所的責任時，或在執行或其本意是執行該交易所的規章授予該交易所的職能時，如出于真誠而作出或不作出任何作為，則在不局限第380(1)條的一般性的原則下，無須就該等作為或不作為承擔任何民事法律責任，不論是在合約法、侵權法、誹謗法、衡平法或是在其他法律下產生的民事法律責任。

《證券及期貨條例》第380條第1款規定，“任何人不得僅因以下理由而就任何作為或不作為招致任何民事法律責任(不論是在合約法、侵權法、誹謗法、衡平法或是在其他法律下產生的民事法律責任)：(a)真誠地執行或其本意是真誠地執行任何有關條文授予的職能(包括第5(1)條各段授予的職能)；(b)依據行政長官根據第11條發出的任何書面指示或因應該項指示，而真誠地達致或其本意是真誠地達致某規管目標，或真誠地執行或其本意是真誠地執行某項職能。”

據此，香港交易所在其《市場規則》第105條中進一步規定：本交易所及作為本交易所控制人的認可控制人對任何與系統運作及因此而提供的服務及設施有關的行為或遺漏，以及所有其他在本規則中包括的情況，均不會對交易所參與人或任何其他人士承擔責任。《市場規則》第572條規定：當聯交所董事會或結算公司董事會認為交易大堂或交易系統的運作遭遇、或可能遭遇緊急情況，包括(但不以此為限)火警或其他災害或意外(如臺風、暴雨、停電、通訊中斷、電腦失靈、戰爭、暴動、內亂、罷工及其他類似事件)的嚴重或不利影響時，聯交所董事會有權酌情決定或按結算公司董事會的指示采取必要或適當的措施，以處理這些緊急情況。但在任何情況下，聯交所或結算公司均不會對緊急情況所引致的損壞或因緊急情況所采取的措施負責。

可見香港法上證券交易所責任的原則是：職能行為絕對免責。當然，一般而言，該些豁免條款不能適用于上交所和上交所在香港設立的SPV，因為二者并非《證券及期貨條例》中所界定的“認可交易所”。為此，可以嘗試通過規則(包括上交所和聯交所規則)和雙方的滬港通協議以及通過合同和其他文件安排來豁免上交所及SPV的民事責任。

首先，由于聯交所同樣也在滬港兩地面臨訴訟和民事責任風險，兩地交易所可以考慮在各自“滬港通”相關交易規則或雙方協議中明確對方交易所享有與己方交易所相同的豁免待遇。

其次，雙方可以通過交易所參與人簽署的滬港通業務承諾書，使其認可法律和交易所業務規則中關于交易所責任豁免的相關規定。26同時可要求交易所在其交易參與人與客戶簽訂的委托協議和風險揭示書中納入交易所免責的規定。對此，筆者注意到上交所公布的《港股通交易風險揭示書必備條款》第27條第2款特別提到：“提示投資者注意……投資者還應當充分知曉并認可聯交所在其規則中規定的相關責任豁免條款，包括但不限于對因制定、修改業務規則、根據業務規則履行自律監管職責、發生或處置交易異常情況等導致的損失不承擔責任的規定。”而聯交所在其修訂的《交易規則》第14A章第14A14條也特別規定了上交所的免責問題。

2.美國法下證券交易所承擔的民事責任

美國法下，證券交易所的民事責任存在以下幾個特點：

第一，證券交易所自律監管行為民事責任的絕對豁免。在長期的司法實踐中，美國法院基于證券交易所履行公共職責的屬性，逐漸將其視為準政府機構，并將原本適用于政府機構的民事責任豁免原則，適用于證券交易所的自律管理。依該原則，交易所在善意執行法律或者自己的規則，履行自律管理的公共職能中，即便給被管理者造成了利益損害，交易所及其管理人員無須承擔契約或侵權之類的民事責任。這一原則緩解了交易所的訴訟壓力，使其在自律管理中不至于因畏懼承擔賠償責任而裹足不前。27

第二，用盡內部救濟原則。內部救濟用盡原則包括兩層含義：其一，會員不服交易所的紀律處分決定，必須首先在交易所內部提出申訴，不經此程序，不得直接向證券交易委員會申請復議。其二，會員向法院起訴前，訴爭事項必須已獲得證券交易委員會的行政復議，對復議結果不服的，可起訴證券交易委員會，交易所作為案件第三人參訴。

第三，嚴格限制默示民事訴權。28在被告是證券交易所的案件中，法院很少會判決證券交易所因執行其自定規則而負責任，原告很難勝訴。如果原告想獲得法院的支持，必須證明兩點：其一是必須證明交易所主觀上存在欺詐或者惡意，其二是必須證明默示民事訴權符合國會的立法意圖。對原告而言，這樣的證明責任基本上難以完成。雖然美國法院沒有將默示民事訴權的大門完全關上，但更加嚴格的證明標準和舉證責任，極大地壓縮了默示民事訴權的生存空間，事實上，對被告為交易所的訴訟而言，默示民事訴權正在逐步消亡。

第四，審慎的司法介入。在美國的司法判例中，法院的立場基本上是尊重和維護交易所的自律監管，尊重現有的市場監管模式，以審慎地有限介入為其審判此類案件的價值取向。有限介入的原則在此具體包括了針對會員利益受到侵害時的內部救濟用盡原則和針對投資者利益受到侵害時的默示民事訴權嚴格限制原則。這些實用主義司法政策的結果是，僅在證券交易所存在主觀欺詐或者惡意的情況下才承擔賠償責任。29

可見，美國在司法實踐中對涉及交易所的案件持審慎的司法介入態度，明確了證券交易所自律監管行為民事責任的絕對豁免，并通過用盡內部救濟原則、嚴格限制默示民事訴權來限制交易所責任等路徑尊重和維護交易所的自律監管，僅在證券交易所存在主觀欺詐或者惡意的情況下才承擔賠償責任。因此，上交所存在過失侵權境外被訴的可能性，但不一定承擔實體法律責任。

結語

中國證券市場正走向國際化，資本市場和資本項目賬戶的對外開放有利于提升中國證券市場的國際化程度，也能促使中國證券市場的交易規則、投資理念以及法律制度與國際接軌。除了滬港通，深交所也將在2015年開通深港通，證券交易所還可能在中國自貿區進一步推出國際金融資產平臺等金融創新舉措。國際化進程中存在諸多法律風險，特別是市場放開之后，投資者或證券經紀商可能在香港法院或美國法院起訴證券交易所，這將帶來管轄權和法律適用的不確定性，從而對證券交易所民事責任的承擔產生影響。為了保證在證券市場開放過程中積極穩妥地推進改革和創新，有必要對這些法律風險作出準確的評估，提出對策與建議。

對于證券交易所在滬股通中可能面臨的涉外民事法律風險，從國內視角來看，投資者和經紀商最可能因涉外侵權而起訴證券交易所，但由于內地證券訴訟機制不完善，證券交易所成為被告存在諸多限制，降低了外國投資者和經紀商在我國境內法院起訴上交所的可能性。在法律適用上，雖然證券交易所《交易規則》規定了證券交易所的豁免，但我國《證券法》缺乏相應規定，應當進一步完善立法，以應對涉外證券糾紛。從境外訴訟視角來看，由于美國證券管轄權的擴張，需要防范的主要風險是投資者和經紀商在美國法院起訴證券交易所，對此可以通過協議管轄、仲裁協議或主權豁免來避免外國法院行使管轄權。不能規避時，考慮到美國證券法上實行證券交易所“職能行為絕對豁免”原則，只有在證券交易所存在主觀欺詐或者惡意的情況下才承擔賠償責任，因此，證券交易所雖然存在過失侵權境外被訴的可能性，但不一定承擔實體法律責任。

注釋

1.聯交所SPV(Special Purpose Vehicle)是上交所的交易參與人。

2.參見《滬港股票市場交易互聯互通機制試點若干規定》第2條。

3.關于證券交易所與會員之間的關系，參見朱慈蘊.論證券交易所與會員公司的法律關系[J].法商研究, 2001, (03).

4.關于證券公司和投資者的關系，參見薛峰.論證券公司經紀人與投資者的法律關系[J].中國法學,1999, (05).徐兆宏.論證券公司與投資者之間的法律關系[J].上海財經大學學報, 2002, (05).

5.參見《滬港股票市場交易互聯互通機制試點若干規定》第2條。

6.邢立強訴上海證券交易所權證交易侵權糾紛案[R].中華人民共和國最高人民法院公報, 2010, (07).

7.馬逸銘.投資者向光大證券提起索賠訴訟[N].期貨日報,2013-9-9.

8.2005年《最高人民法院關于對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》第二條規定：與證券交易所監管職能相關的訴訟案件包括：(一)證券交易所根據《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國證券投資基金法》、《證券交易所管理辦法》等法律、法規、規章的規定，對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出處理決定引發的訴訟；(二)證券交易所根據國務院證券監督管理機構的依法授權，對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出處理決定引發的訴訟；(三)證券交易所根據其章程、業務規則、業務合同的規定，對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出處理決定引發的訴訟；(四)證券交易所在履行監管職能過程中引發的其他訴訟。

9.參見最高人民法院立案庭課題組.證券交易所自律管理中的司法介入[N].中國證券報, 2008-4-10.

10.《四方協議》是上海證券交易所、香港聯合交易所有限公司、中國證券登記結算有限責任公司、香港中央結算有限公司就滬港通業務進行四方合作的基礎文件，用以明確四方的權利和義務，內容涵蓋滬港通主要基本業務細節。

11.2014年4月中國證監會和香港證監會發布的《聯合公告》中指出：交易結算活動遵守交易結算發生地市場的規定及業務規則。上市公司將繼續受上市地上市規則及其他規定的監管。2014年證監會發布的《滬港通試點規定》第3條規定：滬港通遵循兩地市場現行的交易結算法律法規，相關交易結算活動遵守交易結算發生地的監管規定及業務規則，上市公司遵守上市地的監管規定及業務規則，證券公司或經紀商遵守所在國家或地區監管機構的監管規定及業務規則，本規定另有規定的除外。2014年上交所《滬港通試點辦法》第114條規定，滬股通股票、港股通股票發行人及相關信息披露義務人的信息披露等行為監管，由股票上市地的證券交易所負責監管，適用股票上市地的法律、行政法規、部門規章、規范性文件和證券交易所業務規則。

12.《上海證券交易所滬港通試點辦法》第10條規定，聯交所證券交易服務公司應當要求符合條件的聯交所參與者簽署滬股通業務承諾書，承諾書應當包括但不限于以下內容：遵守內地和香港相關法律、行政法規、部門規章、規范性文件和業務規則；認可并執行聯交所證券交易服務公司基于前述規定和雙方約定對其提出的相關要求，以及通過合同或者其他安排要求其客戶認可并執行相關要求；認可并通過合同或者其他安排要求其客戶認可本辦法及本所其他業務規則關于本所責任豁免的相關規定。

13.參見《聯交所規則》第14章第1442條和第1443條。

14.In Re Alumnium Warehousing, 2014-2 Trade Cas.(CCH) P78,879 Antitrust Litigation.

15.該《重述》第416條(1)款規定，美國法院可對下列事項行使管轄權：(1)在美國境內進行的、以美國的國民或居民為一方當事人的證券交易；或者在美國境內，由或向美國國民或居民發出的進行證券交易的要約。(2)在美國證券交易所或主要的店頭市場進行的所有證券交易。(3)在美國境內產生實質性效果的行為，尤其是與第(2)項所規定的交易有重大關聯的行為，無論其發生于何處。(4)盡管證券交易發生于美國境外，但與該交易相關的主要行為發生于美國。(5)與證券交易有關的投資建議、委托請求等行為發生于美國境內。

16.李婷.美國涉外證券民事訴訟管轄權制度研究[J].武大國際法評論, 2011, (02).

17.Bersch v.Drexel Firestone, Inc.案中，有相當一部分原告是居住于美國境外的美國投資者及外國投資者，因此，僅憑欺詐行為對美國境內外投資者造成了不利影響，美國法院無法根據“效果標準”行使管轄權。

18.參見Leasco Data Processing Equipment Corp.v.Maxwell案。

19.See Morrison v National Australia Bank，Ltd, 130 S Ct (2010).

20.See In Re Alumnium Warehousing，2014-2 Trade Cas.(CCH)P78, 879 Antitrust Litigation.

21.湯欣等.證券交易所會員監管法律制度研究[R].深圳證券交易所第一期法律課題研究報告.

22.參見Sanyuan Group Ltd V Stock Exchange of Hong Kong Ltd(2008)，New World Development Co Ltd & ors V Stock Exchange of Hong Kong Ltd(2008)，Pearl Securities Ltd V Stock Exchange Of Hong Kong Ltd(1999)等案件。

23.邱永紅.香港證券行政執法(處罰)機制研究[Z].北大法律信息網，最后訪問日期：2014年11月2日。

24.我國《民事訴訟法》第34條規定：合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。

25.比如北京仲裁委員會在2013年受理金融類案件267件，爭議金額達到53.7億元。廣州金融仲裁院2013年共受理金融案件540件，爭議標的為27.8億元。上海金融仲裁院2013年受理案件374件，爭議標的11.09億元。武漢仲裁委2013年受理金融案件169件，爭議標的2.68億元。而在上海，2007年上海仲裁委成立上海金融仲裁院，案件類型涉及銀行借貸、證券委托理財、保險理賠、民間借貸等。2008年5月，中國國際經濟貿易仲裁委員會在天津設立分支機構天津國際經濟金融仲裁中心。

26.《上海證券交易所滬港通試點辦法》第10條規定，聯交所證券交易服務公司應當要求符合條件的聯交所參與者簽署滬股通業務承諾書，承諾書應當包括但不限于以下內容：遵守內地和香港相關法律、行政法規、部門規章、規范性文件和業務規則；認可并執行聯交所證券交易服務公司基于前述規定和雙方約定對其提出的相關要求，以及通過合同或者其他安排要求其客戶認可并執行相關要求；認可并通過合同或者其他安排要求其客戶認可本辦法及本所其他業務規則關于本所責任豁免的相關規定。

27.比如依據納斯達克交易所的責任限制條款，在交易異常的情況下，對交易所建立了三層保護：一是交易異常情況免責的一般原則，即任何因使用納斯達克市場設施而導致的任何形式的損害或損失，均應當由會員自行承擔，納斯達克不負賠償責任；二是對于因實際失敗而導致的損失限定了較低的賠償限額；三是對于因完全由納斯達克自身原因所導致的損失限定了較高的賠償限額。

28.美國證券法上的默示民事訴權是指為保護投資人利益，雖然法律沒有明確規定訴權，但法院可以根據證券法立法意圖及基本原則賦予原告訴權。

29.盧文道.美國法院介入證券交易所自律管理之政策脈絡[J].證券市場導報, 2007, (07).最高人民法院立案庭課題組.證券交易所自律管理中的司法介入[N].中國證券報, 2008-4-10.