淺談建設(shè)工程索賠

■李雨辰

建設(shè)工程的索賠分類

一是人為因素和不可預(yù)見的自然條件引起的索賠。不利的自然條件指在施工中碰到的現(xiàn)實(shí)自然條件狀況比招標(biāo)前現(xiàn)場勘查報(bào)告中描述的更加困難和惡劣。主要包括地質(zhì)條件發(fā)生的變化與原設(shè)計(jì)勘察報(bào)告或招標(biāo)文件描述的資料不符；城建部門、環(huán)保部門和其他行政管理部門對(duì)工程提出有關(guān)新的要求和新的規(guī)定。這些不利的人為因素和自然因素很大的增加了施工的困難程度，對(duì)工程的施工造成了外部和內(nèi)部的困難和干擾，從而導(dǎo)致了施工費(fèi)用的增加和工期延遲，施工方可以提出索賠，在實(shí)際工作中，這種索賠往往產(chǎn)生爭議。施工方認(rèn)為，遇到上述情況就是非常有經(jīng)驗(yàn)的施工方也無法預(yù)見的，應(yīng)給與費(fèi)用補(bǔ)償并合理的延遲工期。而發(fā)包方和監(jiān)理工程師認(rèn)為，施工方在提交投標(biāo)文件之前，就應(yīng)對(duì)施工現(xiàn)場及施工周圍環(huán)境和與之相關(guān)的資料進(jìn)行考察，并對(duì)考察結(jié)果負(fù)責(zé)，因此，不予以補(bǔ)償。

二是延期發(fā)出圖紙引起的索賠。施工方接到《中標(biāo)通知書》后28天內(nèi)，施工方有權(quán)得到由發(fā)包方或工程設(shè)計(jì)單位提供的圖紙、規(guī)范和其他技術(shù)資料，并進(jìn)行設(shè)計(jì)交底。如在接到《中標(biāo)通知書》28天內(nèi)未收到以上資料，施工方應(yīng)依據(jù)合同提出索賠。但因?qū)嶋H施工中一般不涉及造價(jià)，施工單位對(duì)此方面容易忽略。

三是建設(shè)工程合同條款模糊不清，設(shè)計(jì)變更和人工、材料價(jià)格上漲引起的索賠。此類索賠最為常見，一般比較容易成功。

四是監(jiān)理工程師指令引起的索賠。在施工過程中，監(jiān)理工程師有權(quán)對(duì)工程做出一些合理的變更，根據(jù)監(jiān)理工程師的指令完成的額外或附加工作引起的費(fèi)用增加，施工方均可提出索賠。

五是加快施工或發(fā)包方的失誤終止施工而引起的索賠。由于業(yè)主原因，迫使承包商加班施工來完成現(xiàn)場工作，從而導(dǎo)致費(fèi)用增加或發(fā)包方失誤終止施工，導(dǎo)致承包方費(fèi)用和工期的損失，承包商都可以提出索賠。

反索賠

（一）反索賠內(nèi)容

反索賠的內(nèi)容有兩個(gè)方面；一是防止對(duì)方提出索賠要求；二是對(duì)對(duì)方索賠的要求進(jìn)行反駁。

1.防止對(duì)方提出索賠要求

要成功地防止對(duì)方提出索賠的要求，要采取積極防止索賠的方法。首先是要嚴(yán)格履行施工合同中規(guī)定義務(wù)和內(nèi)容，防止自己在工程中違約，而且要加強(qiáng)施工合同管理，使對(duì)方找不到索賠的理由和依據(jù)。假如合同履行方都能很好地履行合同義務(wù)和規(guī)定的內(nèi)容，在合同履行中沒有索賠的發(fā)生，也沒有合同的爭議，索賠與反索賠就不會(huì)產(chǎn)生。其次在工程實(shí)施過程中如果發(fā)生了索賠，應(yīng)及時(shí)分析合同中的各項(xiàng)條款，收集現(xiàn)場索賠證據(jù)，為提出索賠或反擊索賠做好準(zhǔn)備。再次采取積極防御索賠的策略，因?yàn)樵趯?shí)際工作中索賠的產(chǎn)生雙方均都有責(zé)任，原因復(fù)雜且很難分清誰是誰非。先提出索賠要求的一方，既可防止自己因超過索賠時(shí)限而失去索賠機(jī)會(huì)，又可爭取索賠中的有利地位，并為索賠問題的最終處理留下一定的余地。

2.對(duì)對(duì)方索賠的要求進(jìn)行反駁

如果對(duì)方先提出了索賠要求，則應(yīng)采取有效的措施來反駁對(duì)方提出的索賠要求。常用的措施方法有：抓住提出索賠對(duì)方的失誤，采用積極的索賠策略先向?qū)Ψ教岢鏊髻r，以對(duì)抗或減輕對(duì)方對(duì)自己的索賠要求，達(dá)到解決索賠時(shí)相互讓步的目的。針對(duì)對(duì)方提出的索賠報(bào)告，組織有經(jīng)驗(yàn)的人員進(jìn)行認(rèn)真的研究和分析，找出防止索賠的理由和證據(jù)，證明對(duì)方索賠的要求不符合合同規(guī)定、沒有充分的合同依據(jù)或事實(shí)證據(jù)的依托或索賠值計(jì)算不合理等問題，以反擊對(duì)方不合理的索賠要求，減輕自己的賠償責(zé)任，使自己少受損失。

（二）防止對(duì)方索賠的辦法

一是審查對(duì)方在索賠事件發(fā)生后，是否在合同規(guī)定的索賠時(shí)間要求的范圍內(nèi)提出了索賠意向或提交索賠報(bào)告，如果對(duì)方未能及時(shí)書面提交索賠意向的報(bào)告，則將失去了索賠的權(quán)利，所提出的索賠要求則不能成立。

二是索賠的要求必須是真實(shí)的，必須符合工程實(shí)際發(fā)生索賠的狀況。不實(shí)際發(fā)生、不肯定或僅是憑借猜測(cè)的事件是不能提出索賠要求的，索賠要求也就不能成立。

三是如果索賠事件確實(shí)發(fā)生了，則要通過對(duì)索賠事件進(jìn)行調(diào)查和分析，并確定索賠事件產(chǎn)生的原因和責(zé)任者。如果索賠事件的責(zé)任者是由于提出索賠要求的一方因自身應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)造成的事件索賠，則應(yīng)由提出索賠要求者自己承擔(dān)損失，索賠要求不能成立。如果合同雙方都有責(zé)任，則應(yīng)按合同和相關(guān)規(guī)定的要求各自責(zé)任的大小分擔(dān)損失。確認(rèn)只有一方的索賠責(zé)任時(shí)，對(duì)方的索賠要求才能全部成立。在工程承包合同中，業(yè)主和承包人都承擔(dān)著各自的風(fēng)險(xiǎn)，承包人的風(fēng)險(xiǎn)更大一些。

四是索賠理由分析，是指分析對(duì)方提出的索賠要求是否與合同條款或有關(guān)規(guī)定一致，所造成的損失的原因確實(shí)屬由對(duì)方的原因所造成的。反索賠與索賠一樣，要能找到對(duì)自己有利的法律條文或合同條款，才能推卸自己的合同索賠責(zé)任。如果找到符合合同條款的索賠事件，也要根據(jù)現(xiàn)場實(shí)際發(fā)生的情況和慣例，找出對(duì)方不符合要求的地方，使對(duì)方的索賠要求不能全部成立，這樣也可減輕自己的索賠責(zé)任和損失。

五是索賠證據(jù)分析，就是分析對(duì)方提供的索賠證據(jù)是否真實(shí)、有效，索賠證據(jù)是否能證明索賠要求成立。如果證據(jù)不全、不足、不真實(shí)或沒有法律證明效力和索賠證據(jù)，索賠則不能成立的。

六是如果經(jīng)過上述的各種方法進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)后仍不能從根本上否定對(duì)方提出的索賠要求，則必須對(duì)索賠報(bào)告中的索賠值進(jìn)行認(rèn)真的審核。重點(diǎn)是審核索賠值的計(jì)算方法是否正確，各種取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否按照合同要求或補(bǔ)充協(xié)議的規(guī)定進(jìn)行取費(fèi)，計(jì)算規(guī)則是否合理，是否存在重復(fù)計(jì)算的情況，計(jì)算結(jié)果是否準(zhǔn)確等。

索賠成立條件、依據(jù)和證據(jù)

（一）索賠的成立條件

索賠的成立應(yīng)同時(shí)具備的前提條件：一是與合同對(duì)比，事件已造成了承包人工程費(fèi)用的增加或直接工期延長；二是造成工程費(fèi)用的增加或直接工期延長的原因，按合同規(guī)定不屬于承包人的責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)；三是承包人按合同約定的要求和時(shí)間提交了《索賠意向通知》和《索賠報(bào)告》。

（二）索賠的依據(jù)

1.招標(biāo)文件

招標(biāo)文件是工程項(xiàng)目合同的基礎(chǔ)文件，包括通用條款、專用條款、施工技術(shù)規(guī)程、工程量清單、工程范圍說明及要求，現(xiàn)場水文、地質(zhì)資料等文件，都是工程招標(biāo)文件的基礎(chǔ)資料。招標(biāo)文件不僅是承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)的依據(jù)，也是發(fā)生索賠時(shí)計(jì)算附加成本費(fèi)用的重要依據(jù)。

2.投標(biāo)文件

在投標(biāo)文件中，承包商對(duì)各主要的施工單價(jià)和管理費(fèi)用進(jìn)行分析計(jì)算，對(duì)施工過程中各階段所需的資金提出了要求。

3.協(xié)議書及其附屬文件

在簽訂協(xié)議書以前承、發(fā)包雙方對(duì)于中標(biāo)價(jià)格、施工進(jìn)度計(jì)劃、對(duì)合同條件有問題的解釋或修改文件，可作為將來索賠的依據(jù)。

4.往來信件（函）

包括工程師簽發(fā)的工程變更、口頭變更書面確認(rèn)函、要求加速施工的書面文件、施工費(fèi)用單價(jià)變更通知書、對(duì)承包商提出問題的書面回答等。

5.會(huì)議紀(jì)要文件

包括開標(biāo)前會(huì)議的紀(jì)要文件、施工組織協(xié)調(diào)會(huì)議的紀(jì)要文件、施工進(jìn)度會(huì)議的紀(jì)要文件、施工技術(shù)論證會(huì)的紀(jì)要文件、索賠會(huì)議的紀(jì)要文件等。

6.施工現(xiàn)場記錄

包括施工日志、各種施工檢查記錄、機(jī)械臺(tái)班及人工工時(shí)記錄、質(zhì)量檢查驗(yàn)收記錄、設(shè)備或材料進(jìn)場及使用記錄、施工進(jìn)度計(jì)劃或工程現(xiàn)場照片。重點(diǎn)保留有工程師或監(jiān)理工程師簽字的檢查及驗(yàn)收記錄。

7.工程財(cái)務(wù)記錄文件

包括工程進(jìn)度款每月支付申請(qǐng)表，工人勞動(dòng)計(jì)時(shí)卡和工資單，設(shè)備、材料和配件采購憑據(jù)，付款收據(jù)、工程開支報(bào)表等。

8.現(xiàn)場氣象記錄

包括每月降水量的記錄、風(fēng)力及風(fēng)向、氣溫檢測(cè)記錄、基坑地下水變化狀況等。

9.市場信息資料的收集

對(duì)于大型和中型建筑工程，一般工期達(dá)到數(shù)年，對(duì)與工程相關(guān)的物價(jià)變動(dòng)資料要進(jìn)行收集和整理，對(duì)于工程款的調(diào)整計(jì)算是必不可少的，對(duì)索賠發(fā)生后的計(jì)價(jià)提供依據(jù)。

10.工程所在地的政策法令性文件

如國家或地方調(diào)整最低基本工資的決定、稅收調(diào)整的指令、工程仲裁規(guī)則的變化等情況

（三）索賠的證據(jù)

索賠證據(jù)文件作為索賠文件的必要組成部分，是索賠能否成功的關(guān)鍵因素。

施工索賠中應(yīng)注意的問題

承包商對(duì)于索賠工作都非常重視，但在實(shí)際索賠操作過程中又存在不少誤區(qū)，比如：

第一，索賠造成的損失后果與被索賠人的行為并不一定存在因果關(guān)系，有些業(yè)主對(duì)索賠的概念理解不正確，認(rèn)為發(fā)生索賠后就必須背負(fù)索賠責(zé)任，從而采取一些違背合同常規(guī)的手段，不容許施工單位提出索賠要求，已至造成更大的損失。

第二，當(dāng)現(xiàn)場發(fā)生索賠事件時(shí)，個(gè)別承包商考慮到與業(yè)主、監(jiān)理單位的合作關(guān)系，而選擇不提出索賠要求。

第三，項(xiàng)目經(jīng)理和項(xiàng)目技術(shù)負(fù)責(zé)人等工作人員對(duì)索賠工作認(rèn)識(shí)不到位，對(duì)可提不可提的索賠就不在提出索賠要求。

第四，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和主要管理人員對(duì)技術(shù)規(guī)范文件及業(yè)主、監(jiān)理、承包商往來文件理解不深，對(duì)實(shí)際存在的索賠項(xiàng)目不能提出充分理由和有效的理由。

第五，只重視索賠意向文件的提出，不重視索賠過程中的證據(jù)搜集和整理，不及時(shí)提交最終索賠報(bào)告，最終導(dǎo)致索賠不成功。

所以必須加強(qiáng)索賠工作的認(rèn)識(shí)，重視索賠資料的收集，確保索賠最后成功必須從以下兩個(gè)方面入手。

一是索賠要以合同為依據(jù)。在簽訂合同時(shí)，對(duì)不可預(yù)見的因素在工程索賠中留下活口，把有利于索賠的事項(xiàng)爭取寫入合同補(bǔ)遺中。

二是重視索賠的程序。牢記索賠的程序可以給現(xiàn)場管理人員提供技術(shù)指引，規(guī)范其工作行為，提高索賠成功的幾率。正常的索賠程序是：發(fā)現(xiàn)、收集引起索賠的事件—辦理索賠事件的簽證手續(xù)—整理索賠證據(jù)和計(jì)算索賠費(fèi)用—編寫完整并具有說服力的索賠報(bào)告并在要求的時(shí)間內(nèi)送達(dá)業(yè)主—索賠事件的談判。

建設(shè)工程索賠匯總表

結(jié)語

搞好施工索賠工作對(duì)控制工程成本，挽回經(jīng)濟(jì)損失，控制整體施工進(jìn)度，保證合同工期有著重要的作用，對(duì)加強(qiáng)工程項(xiàng)目施工計(jì)劃控制和施工合同管理有著重要的意義和促進(jìn)作用。

參考資料

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