女職工產假之新解

楊吉吉

近年來，勞動法律法規更新頻繁，特別在女職工保護、生育保險等方面表現得尤為明顯，國家及地方各級制定的新法、新規層出不窮，但由于我國地方經濟發展情況差異較大，各地關于女職工保護、生育保險的規定也不盡相同，給企業人力資源管理實務造成了不小的麻煩。

每家用人單位都會有女職工，自然也會遇到如何支付女職工的產假待遇等問題。近年來，隨著國家和各地陸續推出一系列與女職工切身權益緊密相關的法律法規，特別是“單獨二胎”政策出臺以來，各地紛紛修訂人口與計劃生育條例。而貫徹女職工享受產假這一“老生常談”的問題，卻給廣大用人單位以及人力資源工作者（以下簡稱“HR”）帶來了不少的困擾。

“產假”待遇之前世今生

【案例】2012年3月28日，任女士產下一名男嬰。4月底，任女士得知《女職工勞動保護特別規定》公布后，把原先國家規定的90天產假調整為98天，當她向單位人事部門電話確認休假期限時，卻被告知不能享受98天產假，需要按照原定時間返崗報到。

任女士可以享受的產假究竟是90天還是98天？不同時期生育的女職工享受的產假期限都是多少？要解答上述疑問，需要追根溯源了解一下我國產假方面法律沿革的三個階段（見表1）：第一階段，自建國初期至1988年8月31日，適用《中華人民共和國勞動保險條例》及《國務院關于女工作人員生產假期的通知》的有關規定；第二階段，自1988年9月1日至2012年4月27日，適用《女職工勞動保護規定》的規定，女職工享受的產假期限大幅上升；第三階段，2012年4月28日至今，隨著《女職工勞動保護特別規定》的公布實施，女職工的產假進一步延長。

回到任女士的案例，《女職工勞動保護特別規定》于2012年4月28日正式公布，同時明確自公布之日起生效，因此2012年4月28日以后（包括當日）生產或流產的女職工，可以按規定享受98天的產假，而任女士于2012年3月28日生育，故應享受90天產假。

通過對上述法律法規變革脈絡的分析，有助于HR更好地了解“產假”這一概念，指導實踐操作。

“產假”待遇之實務指引

如前所述，女職工生產或者流產后，可以按照法律規定享受相應的產假待遇，以下就從“假期”和

“收入”兩個方面為讀者一一介紹：

“計劃內”、“計劃外”，均可享受產假

【案例】某公司員工小李剛剛生育第二胎，向公司申請產假后，卻被公司告知由于其不符合生育第二胎的條件，她這次生育屬于“計劃外生育”，因此不可以享受產假。小李感到難以理解，難道所謂“計劃外生育”就沒有產假嗎？

其實，在《女職工勞動保護特別規定》頒布施行之前，根據我國相關法律法規的規定，女職工不符合“計劃生育”有關規定生育的，不能享受產假假期。如《女職工勞動保護規定》規定：“女職工違反國家有關計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育規定辦理，不適用本規定。”但這一規定隨著《女職工勞動保護特別規定》的施行發生了變化，女職工生育是否符合“計劃生育”有關規定已不再是其享受產假待遇的前提條件。因此，自2012年4月28日起，生育的女職工不論是否符合“計劃生育”的條件，均可按《女職工勞動保護特別規定》享受表1中“第三階段”的產假假期待遇。

“晚育假”各地差異大

【案例】王女士是北京人，2009年大學畢業后留在上海工作并結婚、生子。近期，在北京娘家休產假的王女士有個疑惑，她聽說北京關于晚育的規定和上海不盡相同，那她應該按照哪里的規定享受晚育假呢？她又能享受多久的產假呢？

王女士究竟應按上海還是北京的規定享受晚育假？上海和北京關于晚育假的規定一樣嗎？如果不一樣，又分別是如何規定的呢？

與產假假期的一般規定不同的是，晚育假假期并無全國統一的法律規定，各地關于晚育假假期的具體規定差異較大，這主要體現在享受條件以及假期期限兩方面。

首先是享受條件。各地關于享受晚育假條件的規定，主要分為以下幾種：

1.以生育時點確定型，規定已婚婦女年滿24周歲生育第一個子女的為晚育。如：北京、天津、上海、重慶、四川、浙江等地。

2.以懷孕時點確定型，規定已婚婦女年滿23周歲后懷孕生育第一個子女的為晚育。如：廣東、湖北、山東、黑龍江等地。

3.生育、懷孕時點兼可型，規定女年滿24周歲初次生育的，或者年滿23周歲結婚后懷孕的初次生育，為晚育。如：江蘇、湖南、貴州等地。

4.標新立異型，遼寧規定已婚婦女滿23周歲后懷孕生育第一個子女的為晚育，并同時規定符合法定生育條件生育第二個子女的夫妻同樣享受晚育待遇。

其次是假期期限。關于晚育假假期期限的規定各地則各具特色，此處將上海、北京、廣東、江蘇、四川等地的有關規定梳理如下：

上海：晚育女職工增加晚育假30天，其配偶享受晚育護理假3天，晚育假、晚育護理假遇法定節假日順延。

北京：晚育女職工增加獎勵假30天，獎勵假也可以由男方享受。另外，女職工憑《獨生子女父母光榮證》，經所在單位批準，可以再增加產假三個月，但減免三年獨生子女父母獎勵費。

廣東：晚育女職工增加產假15天。另外，女職工可憑《獨生子女父母光榮證》，再增加產假35天，男方也可憑證享受10天的看護假。

江蘇：晚育女職工增加產假30天，給予男方護理假10天。

四川：晚育女職工增加產假30天，給予男方護理假15天。

綜上，用人單位需要對于所在地的省、直轄市或自治區人口與計劃生育條例的相關規定進行全面了解，掌握當地關于女職工晚育假享受條件，以及享受期限等具體規定，這樣在計算女職工可以享受的產假期限（含晚育假期限）時才能

做到有備無患、心中有底。

產假收入因人而異

【案例】李小姐是某外資企業的員工，十月懷胎之后喜得貴子，并開始享受產假。不久前，她收到了發放工資的短信，但是顯示的數額只有基本工資，不禁有點疑惑，產假工資只發基本工資嗎？

李小姐在產假期間應如何享受產假工資，產假工資該由誰支付？

對于用人單位而言，女職工享受的產假待遇中，比假期期限更為重要的就是女職工產假期間的工資該如何支付。女職工是否生育后都能享受“產假工資”，女職工產假期間的收入應由“誰”保證，用人單位需要承擔多少責任等，都是實務中令人頭痛的問題。要回答這些問題，必須先區分女職工是“計劃內生育”還是“計劃外生育”，這將直接影響到產假工資的構成和計算方法。

1.屬于“計劃內生育”的情況

《中華人民共和國人口與計劃生育法》第二條即開宗明義，“我國是人口眾多的國家，實行計劃生育是國家的基本國策”，因此我國女職工生育的情況絕大多數屬于“計劃內生育”（包括計劃內的生產、自然流產及人工流產），所以，先來分析一下這種“主流”的情況下，女職工如何享受“產假工資”。

“計劃內生育”的條件。從法律規定角度而言，各地人口與計劃生育條例對于“計劃內生育”均有明確的界定，以《上海市人口與計劃生育條例》為例，其規定除了“一對夫妻生育一個子女”的情形外，夫妻雙方符合一定情形并經相關衛生和計劃生育行政管理部門批準后所發生的生育行為，也屬于“計劃內生育”，其中就包括近年來炒得沸沸揚揚的“單獨二胎”情形。

從實務處理角度而言，鑒于我國實行嚴格的“計劃生育”政策，婦女在生育前需要到當地衛生和計劃生育行政管理部門申請，經批準同意后才能拿到相關證明材料，俗稱“準生證”，所以用人單位及HR可以根據女職工提供的“準生證”來判斷女職工是否屬于“計劃內生育”。

生育津貼的領取。從法律規定角度而言，女職工生育后領取“生育津貼”的前提條件之一就是符合“計劃內生育”。《企業職工生育保險試行辦法》規定，“女職工生育或流產后，由本人或所在企業持當地計劃生育部門簽發的計劃生育證明，嬰兒出生、死亡或流產證明，到當地社會保險經辦機構辦理手續，領取生育津貼和報銷生育醫療費。”各地的地方性規定對此有更為具體的表述，如《上海市城鎮生育保險辦法》規定，申領生育生活津貼、生育醫療費補貼的婦女必須同時具備的條件，其中就有“屬于計劃內生育”。

據此，女職工“計劃內生育”后，可以依據《社會保險法》的規定，按照所在用人單位上年度職工月平均工資享受生育津貼。不過需要用人單位注意的是，各地關于計算生育津貼的具體規定還是存在一定差異的，以上海和北京兩地為例加以說明：

上海市規定，“生育生活津貼按照女職工所在用人單位上年度職工月平均工資除以30天再乘以應享受的產假天數計發”，“從業婦女生產或者流產時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于本市上年度全市職工月平均工資300%的，按300%計發；低于本市上年度全市職工月平均工資60%的，按60%計發”。因此，上海的用人單位每年一季度需要向社保經辦機構申報上年度職工月平均工資，社保經辦機構結合單位申報信息按照上述規定計發生育生活津貼。

北京市規定，“生育津貼按照職工所在用人單位月繳費平均工資除以30天再乘以產假天數計發”。因此，用人單位無需申報上年度職工月平均工資，社保經辦機構會直接根據用人單位的月平均繳費基數按照上述規定計發生育津貼。

從實務角度而言，各地社保經辦機構關于生育津貼申領主體的規定不盡相同，主要分為兩種方式：以上海為代表的地區，生育津貼由生育婦女本人或其委托人申領；以北京為代表的地區，生育津貼由用人單位申領。因此，生育津貼的具體領取方式應根據各地相關規定執行。

用人單位的補充責任。如上所述，女職工“計劃內生育”后可以享受社保經辦機構發放的生育津貼，作為用人單位，在女職工產假期間是否就完全無需承擔“產假工資”了呢？其實并不能簡單地得出這樣的結論，在一定條件下，用人單位還需承擔相應的補充（補足）責任。

從法律規定角度而言，《女職工勞動保護特別規定》第五條規定：“用人單位不得因女職工懷孕、生

育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。”這就引申出了一種用人單位的補充責任。但用人單位具體如何補充，還是要根據不同地方的相關規定進行區分對待，以下試舉幾地的規定詳細分析。

上海地區對于用人單位規定了雙重的補充責任：“從業婦女生產或者流產時所在用人單位的上年度職工月平均工資高于本市上年度全市職工月平均工資300%以上的，高出部分由用人單位補差”，“本市女職工享受的生育生活津貼低于本人產假前工資標準的，按照《中華人民共和國婦女權益保障法》第二十七條第一款和《女職工勞動保護特別規定》第五條執行”。總結下來，對于高薪單位或高薪人員，用人單位在女職工領取生育津貼后既要補足到用人單位上年度職工月平均工資，又要補足到女職工產假前工資標準。

北京地區僅對用人單位規定了單一的補充責任：“生育津貼即為產假工資，生育津貼高于本人產假工資標準的，用人單位不得克扣；生育津貼低于本人產假工資標準的，差額部分由用人單位補足。”因此，用人單位僅需對高薪人員補足其生育津貼低于本人產假工資標準的差額。

成都地區除像北京地區一樣規定了單一的補充責任外（此處不再贅述），還規定了特殊的補充責任：“符合國家、省、市規定的晚育或母乳喂養增加的產假及產假期間的工資待遇由所在單位按有關規定執行。”因此，女職工晚育增加的產假期間由用人單位發放工資。

從實務處理角度而言，用人單位可以結合社保經辦機構出具的單據上注明的生育津貼發放金額，根據當地的相關規定補足女職工產假期間應享受的“產假工資”。

用人單位的違法責任。根據《女職工勞動保護特別規定》第八條的規定，“女職工產假期間的生育津貼……對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付”。

因此，用人單位應及時繳納社會保險費，其中特別需要注意懷孕女職工在轉換身份期間，如勞務派遣轉勞動關系、集團企業內部調動等情況下，需要做好社會保險費繳納手續的銜接，以免產生支付全額“產假工資”的風險。

針對上述關于女職工“計劃內生育”后享受“產假工資”的規定，這里可以為大家總結十二個字，即“單位給假、社保給錢、高薪補足”。

2.不屬于“計劃內生育”的情況

女職工發生不屬于計劃內的生育行為后，是否就肯定不能享受“產假工資”了呢？我們不能一概而論，需要分兩種情形：

實行計劃生育手術——給假給錢。根據《中華人民共和國人口與計劃生育法》的規定，“公民實行計劃生育手術，享受國家規定的休假”，也就是說女職工不屬于計劃生育情況下的人工流產（計劃生育手術中的一種），也可以享受相關待遇。

關于女職工實行人工流產后享受的待遇，各地人口與計劃生育法律法規均有詳細規定，以上海為例，《上海市計劃生育獎勵與補助若干規定》規定：“實行計劃生育手術的公民，按照下列規定享受休假，假期期間的工資按照本人正常出勤應得的工資發給……第一次人工流產及因放置宮內節育器、絕育、皮下埋植術后失敗的再次人工流產，孕期小于13周且行吸宮術及藥物流產的，休息14天；孕期小于13周且行鉗刮術的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天。”這也就是說對于女職工不屬于計劃生育情況下的，第一次人工流產及因放置宮內節育器、絕育、皮下埋植術后失敗的再次人工流產，享受上述產假期間的工資由用人單位承擔。

綜上所述，對于女職工不屬于計劃生育情況下實行的人工流產，用人單位需要“給假又給錢”。

不屬于“計劃內生育”——給假不給錢。對于女職工發生不屬于計劃內的生產行為或自然流產行為的，如前所述，用人單位還是需要保證其享受相應的產假，但是根據國家相關法律法規的精神，以及眾多地方法規的規定，女職工在享受產假期間，用人單位就不需要支付任何工資待遇了。如《上海市人口與計劃生育條例》第四十三條規定“對違反本條例規定生育子女的公民，除征收社會撫養費外，給予以下處理：分娩的住院費和醫藥費自理，不享受生育保險待遇和產假期間的工資待遇……”因此，只有在這種情形下，用人單位才真正可以“給假不給錢”。 責編/寇斌