我國私募基金立法探析

孔珊珊 陳國營

摘要：隨著我國證券投資基金法的修改提入議程，關于私募基金的立法問題再一次成為焦點。盡管私募基金在我國出現得比較晚，但發展卻是迅速的。可是這樣一個在證券市場發揮重要作用的私募基金，我國法律卻至今還沒有給它一個合法地位。這也使得眾多私募基金只能在地下運行，引發了相當多的非法操作，既不利于投資者的利益，也給證券市場帶來安全隱患。因此，我們需要進一步研究我國私募基金在發展中存在的問題以及在對其進行立法完善，從而規范我國私募基金，促進我國證券市場健康有序地發展。

關鍵詞：私募基金；法律地位；監管

私募基金在我國證劵市場占有一席之地，但是我國法律并沒有對其進行規范，而私募基金的規模已經發展到必須加以規范的程度，因此我們有必要將私募基金所涉及的問題進行分析、探討，以便能夠完善我國基金業的相關法律規范，促進我國基金業健康發展。

一、我國私募基金的發展及存在的“困境”

私募基金應當說是在社會經濟發展到一定階段必然出現的金融工具，它憑借著自身獨特的優勢成為一種理想的高收益的投資工具，私募基金在我國主要歷經了以下階段：萌芽階段（1993年—1995年）、形成階段（1996年—1998年）、發展階段（1999年—2000年）、規范階段（2001年至今）。我國的私募基金的發展歷經艱難，正逐步走向規范，但是就目前的狀態來說私募基金在我國證券業的發展仍是處于一個混亂的灰色狀態，還沒有脫離“地下基金”的稱號，還只是在規范化的道路上。

（一）私募基金立法嚴重滯后

我國沒有一部統一規范私募基金的法律，現有的規范私募基金的法律、行政規章是由各部門自行規定，而且相關規定的數量也是十分少的，目前僅有《信托法》、《公司法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《合伙企業法》，在某一小的方面涉及到了私募基金相關問題。相比私募基金的發展速度，私募基金的立法完善度可以說是相當滯后的。

（二）私募基金無合法地位

私募基金立法的滯后使我國證券業目前還未能出臺一部法律對私募基金進行規范，導致私募基金的地位在我國一直不明確，其合法地位缺失主要表現在對管理人和資金來源沒有相應規范，無合法地位的私募基金給我國證券業發展帶來諸多問題：1私募基金管理人無法律規定使得投資者與管理人的關系無法受到法律的保護，投資者要承擔很大的風險。而管理人不盡職、詐騙投資者的事件時有發生，給投資者造成巨大損害，給證券業的穩定帶來危害。2私募基金資金的來源無明確規定也使得其資金來源除了合法委托還有陷入非法集資的領域的危險，進而引發信任危機，影響整個金融體系的安全。[1]由此可見，私募基金無合法地位的危害性是非常大的。

（三）私募基金監管體系不成熟

由于私募基金在我國長期以來不被承認的地位，私募基金的運作一直游離于法律規范之外，對私募基金的監管難以操作，其監管體系更是不成熟。首先，法律沒有明確一個對私募基金進行監管的主體，沒有一個統一的監管主體也就無法行使監管職責，難以實現市場監管目標、難以達到人們期待的監管效果，[2]其次，缺乏對私募基金信息披露的要求。使得一些不合格的投資者進入了高風險的私募基金領域。而且，缺少必要的監管使大量私募基金游離于法律規范之外，在“灰色地帶”自由運作，由此滋生的法律風險、信譽風險與市場風險交織。[3]這些風險將會成為我國證券市場乃至整個社會經濟中的一大潛在的紊亂因素。

二、私募基金立法的界定及其價值

私募基金在我國出現比較晚，但是發展又是迅速的，對于私募基金這一新生快速發展的事物，要對私募基金進行立法首先要明確我國私募基金的規范范圍。目前，在我國學界關于私募的定位，有的側重于募集方式的不同，即是否為不公開發行；有的側重于發行對象，即是否向不特定對象發行?？梢哉f，以上觀點都有合理的一面但是不管是側重募集方式還是發行對象都過于片面，沒有完全揭示出私募的本質。

2003年的《證券投資基金法（草案）》曾規定私募基金是“向特定對象募集的基金”即“應當按照本章規定向特定投資者募集并投資于未上市企業”。這一定義實際上是限定了將私募基金規定為單一的私募股權投資基金，這顯然縮小了私募基金的規范范圍，對此，我們應該對私募基金進行法律上的界定以給予私募基金更加完善的保護。

考慮到發行對象的范圍、人數、發行方式等因素，我們在立法時可以考慮把私募基金定義為向特定投資者以不公開發行方式募集成立的基金，把發行對象和發行方式是認定是否為私募的主要因素，囊括整個私募的內涵，對私募基金進行全方位的保護。

對私募基金進行立法界定有利于把私募基金提升至合法定位，從而對整個證券市場帶來利益，其價值主要體現在三方面：

（一）有利于保護投資者的利益

盡早對私募基金進行規范，一方面可以將不合格的“地下私募基金”剔除出市場，保護中小投資者免受傷害，另一方面可以引導有能力的私募基金發展壯大，使私募基金潛在的投資者獲得更好的渠道。

（二）有利于促進我國基金業的發展

私募基金的發展，能夠增加投資品種，擴大投資者的選擇，一些財政資金與公募基金不愿或不能涉足的投資領域將可以得到填補，進而擴展整個基金業務范圍。另一發面，私募基金取得合法地位后可以和公募基金形成公平的競爭，能夠激勵公募基金完善業績，促進整個基金行業發展水平的提高。

（三）有利于證券市場穩定發展

若能對私募基金進行立法界定，私募基金得到合法地位，廣大投資者就能按照法律的規定進行投資，政府對私募基金的監管、風險預見就變得容易了。因此，對我國目前大規模的私募基金立法，使其從地下狀態轉為地上狀態、納人法治化軌道，能夠增加市場容量，提高理性投資成分，增加風險防范能力，推動市場健康發展。

因此，通過對我國私募基金的立法界定可以看出私募基金立法的現實價值，將私募基金合法化，完善我國投資基金法律制度，是我國證券市場發展的必然要求。

三、私募基金的立法構建

（一）對私募基金的募集進行明確界定

眾所周知，私募基金是相對公募基金來說的，對私募基金立法必然會涉及對私募基金募集進行規范。對私募基金的募集各國都有不同的要求，鑒于我國的私募基金可以界定為向特定投資者以不公開發行方式募集成立的基金，可以對私募基金的募集進行以下規范：

1募集對象合格

我國目前對募集對象即投資者的資格并沒有限制，而私募基金的良好發展又依賴于合格的投資者。一般在金融發達國家的法律制度中均有對私募基金投資者資格的規定。主要是通過1對投資者的金融經驗、知識、能力等主觀方面進行評定；2對投資者的財產標準等客觀方面進行評定。[4]借鑒國外的投資者的評定我國可以考慮在私募基金募集中確立合格投資者制度，主觀方面要求投資者具有金融方面的知識、能力，具有足夠的風險承擔能力?？陀^方面要求投資者具有一定的財產。至于財產數額的多少可以根據私募基金準入的門檻的高低進行調整。并且在引入合格投資者的制度中應該根據投資者的主客觀方面的改變而不斷對其進行評估，而使得這一機制能夠真正長久的發揮活力。

2募集人數限定

關于私募基金投資者人數的限定方面，我國目前的法律的具體規定是模糊的，但是在實踐中又需要對其進行界定限制以降低私募基金的規模，減少由于規模過大帶來的過高風險。關于我國私募基金中的人數的限制，我們可以按照《證券法》的規定，在私募基金人數限制的立法中進行統一限制，即：投資者累計人數不超過200人即為私募基金。這樣，關于我國私募基金就有一個明確的規范范圍，對私募基金的界定可以規范私募基金業的混亂行為，促進私募基金的有序發展。

3募集方式不公開

現行《證券法》雖有“非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”之規定，但以此作為規制我國私募基金發行的立法依據還是略顯籠統與抽象，建議在這一制度完善中效仿美國的做法，通過采取概括加列舉的方式進行限定，如明確禁止私募基金公開發行的各種渠道，如通過報紙、雜志、電視、廣播、互聯網等媒體或召開座談會、研討會等形式向社會發布有關招募廣告，避免過度的市場炒作對投資者造成的誤導。[5]否則，私募基金一旦突破了“非公開”的募集界限，私募基金將無法應對涉眾面擴大的風險。

（二）私募基金的運作方式規范完善

由于沒有合法身份，私募基金很多都是在地下進行的，既沒有法律法規作為參照，也沒有同行業間的交流。因此，私募基金的運作十分不規范有待立法的進一步完善。

1建立基金管理人的約束制度

私募基金管理人和公募基金管理人相比，有更大的權利，也承擔更重的義務。這些權利義務在立法上主要體現為完善私募基金特有的激勵和約束機制。

由于私募基金的運作主要建立在對基金管理人的信任的基礎上，受信賴人負有特定的信賴義務是信賴關系的核心，因此，在私募基金運作中為了防止道德風險的發生，必須建立以基金管理人忠實、注意義務為核心的信賴義務。定期、如實地向投資者報告基金投資情況和資產狀況包括投資品種及其組合、基金凈值及其變化、可能存在的重大風險，按照“謹慎投資人規則”的要求，基金管理人應履行謹慎行事和勤勉盡責的義務，按照該基金的風險承受能力來安排投資。[6]

2建立基金托管人制衡機制

我國公募基金立法中，《證券投資基金法》第29條確立了基金運作與保管相分離的原則，并賦予了托管人對管理人一定的監督權。在私募基金的運作過程中依據其不同的組織形式也需要對私募基金建立一定的基金托管人制度。并且在立法時考慮給予基金托管人依法獲得基金運作信息的知情權，了基金運作的情況，在基金管理人有可能侵害基金投資人的權利時賦予基金托管人的獨立的訴訟權利，以便約束基金管理人的權利，保護投資者的利益。

（三）私募基金的監管體系構建

雖然私募基金在一定程度上可以說是私人的俱樂部，原則上不應該多加干涉，但是結合我國當前證券業發展的態勢和私募基金所處的環境，應該對私募基金進行適當的監管，構建完善的監管體系。

1對私募基金進行政府監管

要求對私募基金進行政府監管不是遏制私募基金的發展，恰恰是為了正在快速發展的私募基金能夠良好穩定長久的發展下去。[7]首先，確定私募基金監管主體是當前政府監管首要解決的問題，鑒于證監會豐富的監管經驗以及與私募

基金相一致的監管環境和力度。法律可以規定私募基金的

監管以證監會為主外加銀監會、保監會對私募基金涉及領域的引導、規范、協調，使私募基金在監管之下規范化。其次，由于私募基金自身的特點，我國不妨借鑒大多數國家的做法，對私募基金采取寬松的監管模式，即登記備案制。既可以及時了解市場上私募基金的發展狀況、風險程度，又能不給私募基金增加過高成本，使其相對自由的發展。[8]我國目前私募基金政府監管完全可以采用這一模式，規范私募基金的發展。

2對私募基金進行一定的信息披露

私募基金雖然沒有義務向社會披露相關信息，但是不能排除其定期向基金的投資者和監管部門披露相關信息的責任。其具體的規制可以是在基金設立之后，定期向投資者報告基金投資情況以及資產狀況，并把這些信息箱監管部門披露，以便投資者與監管部門能夠及時了解其運作情況，一定程度預防風險的發生。

四、結語

從我國目前立法狀況來看，沒有給私募基金合法地位，私募基金存在的困境等一系列問題都阻礙了私募基金的發展，私募基金想要獲得更好更長遠的發展必須要有法律的規制，私募基金合法化是必然趨勢。將私募基金納入法律調整，健全私募基金各項舉措，完善私募基金在募集、運作、監管等方面的立法問題，既是有利于保護投資人合法利益同時也促進我國金融業發展。因此，我們必須克服阻礙當前私募基金立法的因素，將私募基金納入進法律規范，真正實現私募基金“陽光化”。

參考文獻：

[1] 張旭涓：《中國證券私募發行法律制度研究》，法律出版社2006年版第13頁

[2] 李文：《淺談我國私募基金的立法規制》，載財會月刊，2011年第2期第17頁

[3] 陳斌彬：《論我國私募基金的法律監管》，上海金融，2009年第5期第54頁

[4] 文杰：《證券投資基金法律問題研究》，北京：知識產權出版社，2011年版第174頁

[5] 陳斌彬：《論我國私募基金的法律監管》，上海金融，2009年第5期第55頁

[6] 陳雪萍：《擺脫困境：我國私募基金立法之構想》，法商研究，2009年第5期第136頁

[7] 韓文娟：“我國私募基金法律監管探析 ”，載《法制與社會》，2012年第4期第112頁

[8] 韓良：《非證券類投資基金法律問題研究》，北京：中國金融出版社，2011年第337頁