關(guān)于公證行業(yè)懲戒規(guī)則重修的若干思考

杜麗萍 李俊霖（天津市司法局）

關(guān)于公證行業(yè)懲戒規(guī)則重修的若干思考

杜麗萍 李俊霖（天津市司法局）

從行業(yè)自治組織誕生之初，自律約束的功能便成為行業(yè)自治權(quán)的應有之意，對組織內(nèi)部成員通過實施一定形式的懲罰措施以達到規(guī)范組織運行、嚴明組織紀律的目的，也成為自治組織最重要的自我管理手段。懲戒，其原意是通過懲罰以示警戒的意思。伴隨著我國行業(yè)自治組織的迅速發(fā)展，懲戒一詞已經(jīng)在越來越多的語境下被賦予行業(yè)性自律懲處的含義。律師、教師、注冊會計師等職業(yè)都從行業(yè)協(xié)會的角度建立了懲戒制度，我國臺灣地區(qū)公證行業(yè)明確引入懲戒制度更是可以追溯至十九世紀七十年代的公證法典。結(jié)合當前國內(nèi)公證行業(yè)管理體制的現(xiàn)實，可以為公證行業(yè)懲戒作如下理解：公證行業(yè)懲戒，也可以稱為公證行業(yè)紀律處分，是指公證協(xié)會對協(xié)會會員違反執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德規(guī)范的行為所給予的處分。

一、公證行業(yè)施行懲戒制度的價值歸屬

我國《公證法》為行政機關(guān)對公證機構(gòu)和公證員的違法行為實施行政處罰提供了明確依據(jù)。但是，在公證執(zhí)業(yè)實踐中，存在著公證機構(gòu)或公證員的行為不構(gòu)成違法卻違反執(zhí)業(yè)紀律或職業(yè)道德的情況，這些行為不屬于行政處罰范疇，形成了行業(yè)監(jiān)管覆蓋的空白，如對上述行為不加以警示和懲處，不僅會對公證行業(yè)的整體形象和信譽造成負面影響，更將直接破壞正常的公證執(zhí)業(yè)秩序。因此，在公證行業(yè)建立懲戒制度以彌補行業(yè)管理遺留的真空區(qū)域便成為不二選擇。從某種程度上來講，公證協(xié)會對會員實施行業(yè)懲戒，是公證協(xié)會作為行業(yè)自律性組織自治權(quán)的核心和集中體現(xiàn)，是公證協(xié)會行業(yè)管理職能的重要組成部分，對于維護公證執(zhí)業(yè)秩序，保證公證機構(gòu)和公證員依法執(zhí)業(yè)，樹立公證行業(yè)的良好形象，促進公證事業(yè)的健康發(fā)展，都具有十分重要的作用。

二、公證行業(yè)懲戒規(guī)則的歷史沿革和適用現(xiàn)狀

全國性公證行業(yè)懲戒規(guī)定最早可見于中國公證員協(xié)會（現(xiàn)中國公證協(xié)會）于2004年4月1日發(fā)布實施的《公證員懲戒規(guī)則（試行）》。作為第一部對公證行業(yè)懲戒作出專門性規(guī)定的規(guī)范性文件，《公證員懲戒規(guī)則（試行）》結(jié)束了公證協(xié)會對執(zhí)業(yè)公證員違反執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德的行為實施行業(yè)紀律處分無據(jù)可依的尷尬狀態(tài)，對公證行業(yè)的自律管理和有序發(fā)展意義重大。

然而，《公證員懲戒規(guī)則（試行）》自發(fā)布實施至今已逾10年，回顧10年來《公證員懲戒規(guī)則（試行）》在全國公證行業(yè)的實踐和適用狀況卻并不盡如人意。筆者了解到，雖然全國多個地方公證協(xié)會根據(jù)《公證員懲戒規(guī)則（試行）》相繼制定了本地方的懲戒規(guī)定，但真正實施處分的懲戒案例卻少之又少。目前可見之于公開媒體的依據(jù)《公證員懲戒規(guī)則（試行）》實施的公證行業(yè)懲戒案件僅有2004年12月四川瀘州“愛情忠貞”一例 ，其他公證行業(yè)懲戒相關(guān)報道則在各大媒體難覓蹤跡。與之產(chǎn)生強烈對比的是全國各地方注冊會計師協(xié)會自2007年1月1日起依據(jù)《中國注冊會計師協(xié)會會員執(zhí)業(yè)違規(guī)行為懲戒辦法》和《中國注冊會計師協(xié)會懲戒委員會暫行規(guī)則》等行業(yè)性規(guī)定，每年對發(fā)現(xiàn)問題的注會機構(gòu)和個人實施的行業(yè)懲戒均超百件，僅2013年各地方注冊會計師協(xié)會（除河南、甘肅注協(xié)尚未完成處理工作外）給予懲戒處分的會計師事務所就達159家，注冊會計師達299名。懸殊的懲戒制度適用比例并非意味著公證行業(yè)在執(zhí)行和遵守執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德領(lǐng)域要優(yōu)于注冊會計師行業(yè)，反而恰恰說明目前公證行業(yè)懲戒工作在規(guī)則適用方面還存在著諸多問題有待解決。

三、公證行業(yè)懲戒規(guī)則重修的相關(guān)建議

《公證員懲戒規(guī)則（試行）》于2004年發(fā)布施行之時《公證法》尚未出臺，其制定的依據(jù)是《公證暫行條例》和《中國公證員協(xié)會章程》。2006年3月1日《公證法》正式頒布實施后，《公證暫行條例》退出歷史舞臺，《公證員懲戒規(guī)則（試行）》的制定依據(jù)失去法律效力。此外，《公證員懲戒規(guī)則（試行）》與《公證法》和2006年修訂的《中國公證協(xié)會章程》的部分規(guī)定又存在難以充分對接的弊病，使得相關(guān)人員在具體懲戒工作執(zhí)行中無所適從。如此都在客觀上對《公證員懲戒規(guī)則（試行）》的實際適用形成了現(xiàn)實阻礙。

正是意識到了上述問題的存在，中國公證協(xié)會早在2011年即責成其下設(shè)的負責對會員實施懲戒的專門機構(gòu)——懲戒工作委員會著手對公證行業(yè)懲戒規(guī)則的重修展開了廣泛調(diào)研，確定了理論研究、規(guī)則制定和懲戒實踐同步推進的工作思路，并成立專項工作組負責有關(guān)懲戒規(guī)則的起草和修訂工作。筆者有幸參與了征求意見和規(guī)則制定的部分相關(guān)工作，在結(jié)合當前公證行業(yè)懲戒工作實際的基礎(chǔ)上，總結(jié)歸納了部分在懲戒規(guī)則制定和適用方面的想法和建議，以期對公證行業(yè)懲戒工作有所裨益。

（一）關(guān)于行業(yè)懲戒規(guī)定的適用范圍。《中國公證協(xié)會章程》明確規(guī)定，中國公證協(xié)會是依照《公證法》設(shè)立的公證行業(yè)自律組織。公證協(xié)會作為行業(yè)自律性組織，其工作范圍應與行政機關(guān)有嚴格區(qū)分，行業(yè)自律組織的懲戒處分與行政機關(guān)行政處罰范圍同樣也存在界限劃分。《公證法》第41條至第44條對公證機構(gòu)和公證員應予行政處罰和追究刑事責任的行為作出了規(guī)定，司法部正在起草制定的《公證機構(gòu)和公證員違法行為處罰辦法》又對應予行政處罰的行為作了進一步詳細規(guī)定。因此，行業(yè)懲戒規(guī)定的適用范疇在重修過程中應遵循“行政處罰排除規(guī)則”，即凡是屬于由行政機關(guān)給予行政處罰的違法行為，行業(yè)懲戒就不應再進行重復處理。至于刑事責任部分自不必說，當然不屬行業(yè)懲戒規(guī)定的效力范疇。簡而言之，行業(yè)懲戒規(guī)定的適用范圍應限定于“違反執(zhí)業(yè)紀律或職業(yè)道德而不構(gòu)成行政處罰和刑事犯罪的行為”。

（二）關(guān)于行業(yè)懲戒的適用對象。根據(jù)《中國公證協(xié)會章程》第6條、第7條規(guī)定，中國公證協(xié)會會員分為團體會員和個人會員，取得公證機構(gòu)執(zhí)業(yè)證書的公證機構(gòu)和取得社會團體法人登記證書的地方公證協(xié)會為團體會員，取得公證員執(zhí)業(yè)證書的公證員是個人會員。很明顯，中國公證協(xié)會的會員由團體和個人兩部分構(gòu)成，中國公證協(xié)會對團體會員和個人會員都負有監(jiān)督管理的權(quán)利和義務。遺憾的是《公證員懲戒規(guī)則（試行）》在制定之時，將行業(yè)懲戒的適用對象僅限定為公證員，雖然在第34條規(guī)定“公證員協(xié)會其他會員有違反本規(guī)則規(guī)定的，參照本規(guī)則予以懲戒。”但“其他會員”的具體指向卻語焉不詳。大量作為團體會員的公證機構(gòu)違反執(zhí)業(yè)紀律的行為是否需要承擔責任，公證協(xié)會能否對其進行行業(yè)懲戒均成為疑問，這也為《公證員懲戒規(guī)則（試行）》在應用實踐中埋下了隱患。《公證法》第41條至第43條以列舉的方式明確規(guī)定公證機構(gòu)和公證員違法違規(guī)執(zhí)業(yè)需要承擔的法律責任，公證行業(yè)懲戒規(guī)則重修過程中可充分借鑒參考《公證法》在確定責任主體方面的做法，將公證機構(gòu)列為行業(yè)懲戒的適用對象之一，明確團體會員需要給予懲戒的行為內(nèi)容及懲戒措施，結(jié)束公證協(xié)會對團體會員“懲戒無據(jù)”的非常狀態(tài)。

（三）關(guān)于行業(yè)懲戒的措施。根據(jù)《公證法》第41條至第42條規(guī)定，司法行政機關(guān)可以對公證機構(gòu)和公證員實施的行政處罰措施具體共分為六類，分別是警告、罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、停止執(zhí)業(yè)以及吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書。《公證員懲戒規(guī)則（試行）》第11條規(guī)定，公證協(xié)會可以對公證員實施的懲戒措施包括警告、嚴重警告、罰款、記過、暫停會員資格和取消會員資格六類。通過比較不難看出，由行政機關(guān)實施的行政處罰措施與由公證協(xié)會實施的行業(yè)懲戒措施存在內(nèi)容重合情況。此外，《公證員懲戒規(guī)則（試行）》第12條至第16條所列舉的公證員應予懲戒的情形與《公證法》第41條至第42條規(guī)定的公證機構(gòu)和公證員應予行政處罰的情形也同樣存在高度類似的情況。如此則必然導致行為主體的同一行為招致行政處罰和行業(yè)懲戒的雙重處分，且兩種處分的基本內(nèi)容存在高度一致，如此的制度設(shè)計也使得行業(yè)懲戒的存在價值和功能作用大大弱化。因此，在行業(yè)懲戒規(guī)則重修過程中應當充分考慮懲戒措施的實用性和可行性，做到在處分內(nèi)容上異于行政處罰，在處分程度上低于行政處罰，同時又能起到應有的警示和懲戒的實際效果。綜合考慮各種因素，按處分程度的輕重梯次排列，公證行業(yè)懲戒可采取訓誡、行業(yè)內(nèi)通報批評、公開譴責、停止會員資格和取消會員資格五種懲戒措施。其中，“訓誡”是針對情節(jié)輕微行為進行的批評教育并責令改正的懲戒措施；“行業(yè)內(nèi)通報批評”和“公開譴責”是根據(jù)情節(jié)輕重差異在不同公開范圍進行的名譽性處分；“停止會員資格”和“取消會員資格”是作為行政處罰“停止執(zhí)業(yè)”和“吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書”的對應性行業(yè)懲戒措施，是上述兩種行政處罰的必然結(jié)果。

（四）關(guān)于不同層級協(xié)會懲戒職權(quán)的劃分。中國公證協(xié)會自1990年成立以來，團體會員數(shù)量已發(fā)展至3000余個，各省、自治區(qū)、直轄市均已成立公證協(xié)會，一些大中城市的公證協(xié)會也陸續(xù)成立，地方各級公證協(xié)會理應成為實施行業(yè)自律管理相關(guān)職能的權(quán)利主體。但《公證員懲戒規(guī)則（試行）》第9條將行業(yè)懲戒案件的受理權(quán)限僅限定為省、自治區(qū)、直轄市一級公證協(xié)會，將其他大中城市公證協(xié)會的行業(yè)懲戒權(quán)限以規(guī)范性文件的方式加以剝奪。如此設(shè)計也許是出于慎重的考慮，但卻將最易于掌握案件情況、最便于開展案件調(diào)查的廣大基層公證協(xié)會排除在外，無疑為公證行業(yè)懲戒工作的推進人為地設(shè)置了一道制度屏障。在實際工作中，各地方公證協(xié)會也在以自己的方式試圖突破這道屏障，據(jù)筆者了解，沈陽、葫蘆島等多個大中城市均已先后出臺本地方公證行業(yè)懲戒規(guī)定以保證地區(qū)公證行業(yè)懲戒工作順利進行。因此，懲戒規(guī)則重修應將一般懲戒案件的具體調(diào)查和決定工作交由包括各大中城市在內(nèi)的地方公證協(xié)會實施，中國公證協(xié)會則主要行使制定與懲戒有關(guān)的行業(yè)規(guī)則、指導和監(jiān)督地方協(xié)會的懲戒工作等職能。采取上述制度設(shè)計方式一方面是考慮由地方公證協(xié)會承辦具體案件便于開展調(diào)查和保證懲戒工作效率，另一方面是考慮中國公證協(xié)會不直接負責具體懲戒工作有利于開展案件監(jiān)督和權(quán)利救濟保障。

（五）關(guān)于行業(yè)懲戒督辦制度。《公證員懲戒規(guī)則（試行）》第33條規(guī)定：“對于中國公證員協(xié)會督辦的案件，省級公證員協(xié)會應及時進行調(diào)查核實，并在1個月內(nèi)將核實的情況和結(jié)果上報。對無故拖延不予辦理，且不向中國公證員協(xié)會報告的，中國公證員協(xié)會有權(quán)進行通報批評。”由此可見，《公證員懲戒規(guī)則（試行）》已明確建立公證行業(yè)懲戒督辦制度。但由于《公證員懲戒規(guī)則（試行）》將行業(yè)懲戒權(quán)限僅限定為省、自治區(qū)、直轄市一級公證協(xié)會，因此，省、自治區(qū)、直轄市公證協(xié)會對本轄區(qū)地方公證協(xié)會行業(yè)懲戒的監(jiān)督指導權(quán)的行使便無從談起。同時，《公證員懲戒規(guī)則（試行）》在沒有對一般懲戒案件的調(diào)查期限進行規(guī)定的情況下，僅對由中國公證協(xié)會督辦的案件限定了一個月的調(diào)查核實期限，這難免會引起對案件調(diào)查平等性的質(zhì)疑。需要明確的是，上級公證協(xié)會對下級公證協(xié)會的懲戒案件督辦并非特別程序，也應當遵守一般案件關(guān)于期限和時效的規(guī)定，不應因督辦即延長或縮短調(diào)查期限或者改變受理程序。由此，建立對一定范圍內(nèi)具有較大影響懲戒案件的層級督辦制度，并進一步明確督辦案件的辦案程序應成為懲戒規(guī)則督辦制度修改的基本方向。

（六）關(guān)于行業(yè)懲戒案件備案制度。上級公證協(xié)會對下級公證協(xié)會的各項工作開展情況進行指導監(jiān)督是行業(yè)協(xié)會的法定職責，這種監(jiān)督按照懲戒案件時間區(qū)段劃分可分為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。事前監(jiān)督即前述懲戒案件督辦制度的執(zhí)行，事后監(jiān)督則是指生效懲戒決定的上報備案制度。《公證員懲戒規(guī)則（試行）》第29條規(guī)定了省、自治區(qū)、直轄市一級公證協(xié)會作出的懲戒決定應當報中國公證協(xié)會備案的制度，但按照《公證員懲戒規(guī)則（試行）》的行文順序來看，此階段的懲戒決定尚未正式生效，其后仍存在復核的救濟途徑，如復核決定對原懲戒決定予以變更或撤銷，則上報上級公證協(xié)會備案的原懲戒決定也就失去了意義。因此，建立地方各級公證協(xié)會將生效懲戒決定和復核決定逐級上報備案的制度才是公證協(xié)會對行業(yè)懲戒工作實現(xiàn)有效監(jiān)督的重要手段，也是保證懲戒案件排除地方利益保護的必要措施。除此之外，建立懲戒案件備案制度的意義還在于上級公證協(xié)會可依據(jù)懲戒案件的案件發(fā)生領(lǐng)域、行為表現(xiàn)方式、懲戒措施適用等多方面的具體數(shù)字全面了解和掌握該地區(qū)公證機構(gòu)和公證員行業(yè)懲戒的相關(guān)情況，通過對懲戒典型案例的分析、總結(jié)和歸納，可主動摸索違規(guī)行為發(fā)生的規(guī)律和特點，最終幫助及時調(diào)整監(jiān)管措施、規(guī)范公證執(zhí)業(yè)行為。

（七）關(guān)于行業(yè)懲戒規(guī)則的期限。可行性與嚴謹性是一項規(guī)則制度具備長久生命力的基本要求，尤其對于具備一定強制效力的規(guī)范性文件，更應該最大限度地考慮實踐操作的可執(zhí)行性。在影響制度執(zhí)行的眾多因素中，期限和時效即是有效制度設(shè)計最重要的一環(huán)。縱觀《公證員懲戒規(guī)則（試行）》全文，有多處對工作期限作出了明確規(guī)定，如第23條規(guī)定投訴被受理后通知投訴人、被投訴人及其所在公證機構(gòu)負責人的期限，第29條規(guī)定懲戒決定書的送達期限，第30條規(guī)定申請復核的期限以及第31條規(guī)定作出復核決定的期限等等。但《公證員懲戒規(guī)則（試行）》在受理前的初步審查、受理后的調(diào)查以及被投訴人提供答辯材料等懲戒程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)卻沒有給出明確的期限規(guī)定，這樣一方面可能造成懲戒案件由于缺乏時間上的限制而久拖不決，另一方面也可能被當事方抓住制度設(shè)計上的漏洞導致案件調(diào)查無法順利開展。因此，為上述環(huán)節(jié)設(shè)定明確的工作期限應成為懲戒規(guī)則重修必須加以重視的工作關(guān)鍵。此外，《公證員懲戒規(guī)則（試行）》雖然對作出復核決定的期限進行了規(guī)定，但對于已有相關(guān)調(diào)查基礎(chǔ)的復核工作來講，2個月的時間似乎過于充裕，也與行業(yè)懲戒的及時性相違背。參考其他行業(yè)懲戒有關(guān)規(guī)定，將作出復核決定期限確定為30個工作日應是較為合理的選擇。最后，懲戒規(guī)則重修應當對應予懲戒行為的追訴時效進行規(guī)定，借鑒《行政處罰法》等法律法規(guī)關(guān)于時效的規(guī)定，將懲戒追訴時效限定為兩年為宜，起算日期應從應予懲戒行為發(fā)生之日起計算，行為有連續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。如此設(shè)計一方面可催使當事方及時行使自己的權(quán)利，另一方面也可避免因行為發(fā)生時間過長，造成調(diào)查取證的困難，影響懲戒案件的正確處理。

四、行業(yè)懲戒規(guī)則之外的相關(guān)環(huán)節(jié)

切實可行的懲戒規(guī)則是行業(yè)懲戒工作順利推行的基本保障，但在規(guī)則制定之外，仍有諸多環(huán)節(jié)需要在實際操作之中加以重視，如此方能達到事半功倍的懲戒效果。

（一）懲戒與教育的結(jié)合。實施行業(yè)懲戒的最終目的并非懲罰，而是通過一定的行業(yè)懲處手段，使得被侵犯的權(quán)益得到彌補和業(yè)已破壞的執(zhí)業(yè)秩序得到恢復，這也是行業(yè)懲戒的根本價值所在。應予行業(yè)懲戒的行為相對于應予追究刑責和行政處罰的行為在主觀惡意、行為表現(xiàn)以及行為后果等方面均更為輕微，因而在懲戒工作的具體實施過程中引入懲戒與教育相結(jié)合的理念則顯得尤為必要，用“治病救人”的方式達到“亡羊補牢”的效果、以最小的懲戒成本獲得最大的價值回報理應成為公證行業(yè)懲戒的努力方向。

（二）懲戒與預防的結(jié)合。懲戒的實施只是行業(yè)協(xié)會在發(fā)現(xiàn)會員違反執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德之后的事后處分機制，其自身的功能滯后性無法避免。要從源頭上抑制應予懲戒行為的發(fā)生，則需要在嚴格執(zhí)行懲戒制度的同時，借助預警防范措施實現(xiàn)根源管控。懲戒實踐中需要注重對典型案例的分析和總結(jié)，發(fā)現(xiàn)并歸納其中的規(guī)律和特點，適時作出預警反應，并在適當范圍內(nèi)加大懲戒案例的宣傳力度，既可為類似案件的查處提供示范，也可為違規(guī)行為的預防產(chǎn)生警示效果。

（三）懲戒與維權(quán)的結(jié)合。懲戒工作與維權(quán)工作是公證協(xié)會的兩項重要職責，二者既各自獨立又相互關(guān)聯(lián)。在中國公證協(xié)會設(shè)置的14個專業(yè)（工作）委員會層面，懲戒與維權(quán)工作分屬不同機構(gòu)，但對于地方公證協(xié)會來講，懲戒與維權(quán)工作通常由一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)負責。懲戒往往是維權(quán)的有效途徑，維權(quán)往往是懲戒的價值體現(xiàn)。因此，在公證執(zhí)業(yè)維權(quán)過程中，發(fā)現(xiàn)應予懲戒行為的，應按照規(guī)定及時啟動懲戒程序加以查處；在懲戒案件查辦過程中，也要注意投訴人和被投訴人的權(quán)益保護，給予充分的權(quán)利救濟保障，從根本上達到維護公證機構(gòu)和公證員執(zhí)業(yè)權(quán)益的實際效果。

（責任編輯 趙海鷗）