企業在借貸融資活動中法律風險之防范及治理

陳忠謙

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企業在借貸融資活動中法律風險之防范及治理

陳忠謙*

在借貸融資活動中，由于企業的法律意識較為薄弱，其面臨著各種法律風險，需要對風險進行防范和應對。本文擬從廣仲近年來受理的幾件典型借貸融資糾紛案件入手，闡述企業在簽訂、履行借貸融資合同時需注意的風險防范，探討企業對在借貸融資中已經出現的法律風險的應對措施。通過各個階段的法律風險防范和治理，使得企業在借貸融資過程中得以合理控制風險，實現效益最大化。

企業借貸融資 法律風險 防范 治理

在實際經營中，若企業需要融資，可以通過多種途徑進行融資，如貨幣借貸、公司上市、發行債券等，其中最為常見的渠道是貨幣借貸。近年來,廣仲受理了不少的關于企業借貸融資案件，不難發現，由于企業在借貸融資活動中的法律意識相對較為薄弱，借貸行為有失規范，訴諸法律程序的借貸糾紛數量呈快速上升趨勢。在《孫子兵法》中有這樣一句話，“勝兵先勝而后求戰，敗兵先戰而后求勝”，可以說，無論出借方，還是融資方，在借貸融資活動前要有充分準備,控制各種風險,營造未戰先勝的局面,然后再進行借貸融資,才有可能在借貸融資活動中立于不敗之地。下面，筆者將在介紹廣仲受理的幾件典型借貸融資糾紛案件的基礎上，從企業借貸融資時的合同簽訂、履行以及糾紛發生后應采取的措施等多個方面去探討企業在借貸融資活動中應注意的法律風險及防范措施。

一、據以研究的案例

案例一：2011至2013年期間，為經營所需，Z集團下屬的8家子公司向A、B、C、D、E五家銀行組成的銀團申請貸款共31億元。不料因為市場環境變動，Z集團的經營陷入困境。2013年7月，香港法院根據香港證監會的申請，對Z集團進行臨時清盤，該清盤行動也導致其子公司的經營受到影響。為此，A、B銀行迅速反應，當月與其中6家子公司及其確認的擔保公司簽署了《授信總框架協議》及擔保、抵押等一攬子債權擔保協議。通過與債務人確認債權，增加保證和抵押措施，來進一步保證債權的安全，同時約定由廣仲仲裁解決糾紛。不過嚴密的防控措施有時候也無法抵擋企業經營業績的下滑，2013年10月，這6家子公司受外部經濟環境影響，不能清償到期債務。A、B銀行立即提起仲裁。仲裁庭支持了A、B銀行的全部仲裁請求。在生效裁決執行過程中，這6家子公司有3家被債權人申請了破產。由于A、B銀行做好貸后檢查工作，及時保護了自身的權利。其他C、D、E銀行卻面臨很大的追收風險。

案例二：W小貸公司與L（自然人）、X公司（L為該公司的大股東、法人代表）簽署《借款合同》，《借款合同》中約定W小貸公司向L貸款180萬元，X公司為該筆款項提供連帶擔保。合同簽訂后，W小貸公司將180萬元借款劃入第三方K公司的賬戶。借款期屆滿后，因L沒有還款，W小貸公司將L及X公司訴諸仲裁，要求其連帶清償全部借款及利息。庭審時，L表示合同根本沒有履行，因為L沒有收到貸款。X公司聲稱，主合同沒有履行，其作為擔保人肯定也不需要承擔擔保責任。W小貸公司則表示，180萬元借款劃入第三方K公司是得到L口頭認可，但其無法提供任何證據予以證明。仲裁庭通過對《借款合同》內容進行詳細審查后，發現《借款合同》中沒有關于借款劃入第三方賬戶的約定。在本仲裁案件當中，由于小貸公司忽視了劃撥貸款手續，致使其面臨仲裁請求無法得到支持的風險。

案例三：H先生向M銀行申請借款，M銀行要求H先生提供相應擔保，H先生提出以O先生名下房屋作為抵押。但是，M銀行在簽訂抵押合同時，沒有認真審查抵押人O先生的主體身份材料，該抵押合同中O先生的簽名實際上是H先生冒簽的。半年后，由于H先生沒有及時還款，M銀行依據合同中的仲裁條款申請仲裁，要求H先生提前歸還貸款，并要求對O先生名下的房屋優先受償。開庭時，O先生表示其對于名下房屋被抵押給M銀行一事毫不知情，更遑論在抵押合同上簽自己的名字。O先生認為自己同意抵押一事純屬子虛烏有，簽名是他人冒簽的。為了查明本案事實，公平、公正地作出裁決，仲裁庭決定對抵押合同中O先生的簽名進行筆跡鑒定。該案經過司法鑒定后發現案件的真相，雖然仲裁庭裁決H先生歸還M銀行的借款本金、利息、罰息、復利，但M銀行最終無法就抵押物享有優先受償權。

以上三個案例包括銀行借貸糾紛、民間借貸糾紛、融資擔保糾紛，這些案例的類型、內容雖然不同，但是都值得我們深思，若企業在借貸融資活動中忽視法律風險，將有可能導致借貸資金難以回收。因此，筆者希望從企業借貸融資時的合同簽訂、履行以及糾紛發生后的應對措施去探討企業在借貸融資活動中應注意的法律風險防范及治理。

二、企業在簽訂借貸融資合同時應注意的法律風險

企業借貸融資業務一般都要通過“借貸合同”這一法律形式得以進行。“借貸合同”不僅是企業借貸融資時權利、義務的重要載體，也是防范各種已知和未知法律風險的重要保障。而且，在處理借貸糾紛時，借貸合同也是仲裁機構或法院裁判的主要依據之一。因此，無論是出借方，還是融資方，都必須重視借貸合同的擬定，確保合同合法有效，內容完善且能被切實履行。筆者建議，企業在借貸融資時簽訂的借貸合同可以從以下四個方面作重點審查。

（一）簽約主體的審查

知己知彼，方能百戰不殆。企業在開展借貸融資業務之前，應當充分了解自己的合作伙伴，對簽約主體進行嚴格的審查。企業不僅應核實簽約主體的真實性，莫將李鬼作李逵；還應考察簽約主體的履約能力，切勿掉入“皮包公司”的圈套。在借貸融資的風險防控中，企業應走好審查簽約主體這個第一步。在簽訂借貸合同前，企業應事先了解借款人、擔保人的基本情況，在設置合同條款時才能有的放矢，在借款利率、還款方式、提前收回貸款、擔保方式等方面采取相應對策，以避免發生合同風險。若最終仍產生合同糾紛，貸款企業通過仲裁或者訴訟的方式回收貸款，也需要對借款人和擔保人的主體資格特定化。若在合同簽訂階段忽略主體審查，導致在仲裁或訴訟過程中不能特定化當事人，將使得仲裁或訴訟程序難以開展。在實踐過程中，對簽約主體審查的必要性并沒有得到個別貸款企業的足夠重視，如前述案例三，正由于銀行的疏忽大意，在簽訂合同時沒有對擔保人的主體資格進行審查，導致糾紛發生后，才發現合同中載明的簽約主體為他人所冒充，最終只能望“抵押物”而興嘆，也對貸款企業回籠資金產生非常不利的影響。因此，貸款企業應當高度重視對簽約主體的審查，具體審查簽約主體的措施如下：

1.在個人借款或個人擔保方面，貸款企業需要審查自然人的身份證明、工作情況證明、婚姻狀況證明、收入財產證明尤其是房產等證明，謹防自然人提供虛假身份證明或借用他人身份證明簽署合同。借款合同或者擔保合同應當由該合同約定的借款人或擔保人親自簽署，為防止當事人簽名作偽，合同不宜采取轉交的方式給貸款人，以確保簽名的真實性。在案例三當中，M銀行之所以無法就抵押物享有優先受償權，最主要原因是其忽視了對簽約主體的審查，核實簽名人與合同主體是否一致，導致未能發現抵押合同中抵押人簽名是由借款人冒簽的。

2.在企業借款或企業擔保方面，貸款企業需要審查企業營業執照、機構代碼證、稅務登記證、法人身份證明、開戶許可證、驗資報告等基礎資料的真實情況和年檢情況。從企業主體材料存續情況(主要依據是否進行工商年檢來判斷其繼續經營資格和存續狀態)判斷其償債能力、商業信譽。

3.對擔保人的主體審查時，貸款企業還應該審查保證人主體資格是否存在缺陷，避免因為保證人的主體資格存在缺陷導致保證無效。按照現行《擔保法》規定，國家機關和公益性組織是不能作為國內貸款的保證人的。①至于法人的分支機構或職能部門，他們作為保證人也應當獲得法人的書面授權，否則也是不得作為保證人的。此外，如果保證人是公司，則需要審查公司提供擔保行為是否符合該公司章程規定，被擔保人是否為公司股東或公司實際控制人。我國《公司法》第十六條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的總額有限額規定的，不得超過規定的限額。”因此，貸款企業除要求擔保企業在借貸合同上對其擔保行為蓋章確認，還應取得擔保企業相應的股東會決議或董事會決議等文件，并確保這些文件的有效性。除此以外，貸款企業還需要審查公司章程對擔保額度的限制以及簽訂擔保合同的簽約代理是否有該公司的法定授權。在接受公司提供的擔保時，還需要進一步審查公司對外提供擔保行為是否依照規定經公司董事會或股東會決議。如果貸款企業不充分履行審慎注意義務，便有可能要承擔擔保債權落空的不利后果。

（二）擔保物的審查

為了保障債權人的債權最終可以順利實現，貸款企業除了要求借款人提供保證人作擔保，通常還會要求借款人提供相應擔保物作擔保，在借款期限屆滿后，若借款人未能按時償還借款及相應利息，貸款企業得以就擔保物享有優先受償權。“物保”是保障貸款企業實現債權的一項重要制度，而提供保障的擔保物應具備如下三個要件：1.特定性。物權以物為客體，其客體具有特定性，須為現存、獨立和特定之物。擔保物權作為物權的類型之一，擔保物也概莫能外，應具有特定性。2.交換價值與可轉讓性。擔保權人可在擔保物變價中優先受償，前提在于擔保物可以轉讓并具有交換價值。交換價值與可轉讓性只要缺少其一，都會導致擔保物權落空，無法實現擔保權人的債權。3.形態穩定性。擔保物應當是非消耗物品，在提供擔保的過程當中，擔保物不因擔保人的使用與收益而損耗其本來的財產價值和形態。除了通過上述三點對擔保物是否合格進行審查外，在以抵押方式提供擔保的情形中，由于抵押權人并不占有抵押物，因此抵押物權應當以登記的方式進行公示，否則不得對抗第三人。如果抵押權人忽視抵押登記，很有可能在糾紛發生時無法優先受償。在實務中，對于擔保物的審查，筆者認為，可以從以下幾個方面著手。1.擔保物權利證書真實性。2.審查擔保物詳細清單。包括：產權人、擔保物名稱、用途、建造年份、房產證號、土地證號、購置價、賬面價、評估價、抵押價等。3.審查擔保物的價值依據。在實踐中，特別要關注政府有關部門對土地經濟環境、土地市場發育狀況、土地的未來用途及有關規劃、計劃等方面的政策，實時了解土地價值狀況，避免因土地價值虛增或其他情況而導致的貸款風險。4.擔保人對擔保物是否具有所有權或處分權。

（三）合同主要條款的審查

借款合同的主要條款包括：借款種類，即根據借款人所屬行業、借款用途等確定的類別；借款用途，即借款人使用貸款的范圍；借款數額，即合同標的；借款利率，即一定時期內利息量與本金的比率；借款期限，即借款使用期限；還款資金來源及還款方式，即借款人歸還貸款的資金渠道；擔保條款，即債權實現的保障條款；借貸雙方約定的其它條款。在借貸合同主要條款當中，筆者建議重點審查以下幾點內容：

1.借款利率

目前中國人民銀行已放開對銀行發放貸款利率的限制。常見的借款利率爭議主要是集中于民間借貸的利率合法性。根據我國《合同法》及《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規定，合法的民間借貸利率也不得違反國家有關限制借款利率的規定，否則超出部分將得不到保護。①不過實踐中，“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”，為了追逐高利潤，且缺乏有效監管，往往會采取多種形式來約定高額的借貸利息，如有的當事人在借款合同中既約定借款利息，又同時約定復利，要求重復計算；有的在借款合同中先計算出利息，然后直接在本金中扣除后再借給借款人，但在借據上卻寫原約定本金的數額。實踐中約定高額借貸利息的手段花樣百出，但是究其實質，這些將利息計入本金謀取高利，或者巧立名目代替利息的約定都會因違反了我國法律的規定，高出限制利率而不受保護。同時這種民間借貸也會引發支付風險。高利率的民間借貸無異于飲鴆止渴，企業雖然可能通過及時的資金周轉，解決燃眉之急，但是卻會背上了高額的利息包袱，剜肉補瘡，不利于企業的持續健康發展。一旦借款者出現經營變故或遭遇政策風險，資金鏈難以為繼，就可能會出現逃債風潮。此外，目前實踐中還出現了一種新動態，即不受法律保護的非法民間借貸——“高利貸”，在通過暴力、威脅等手段逼債不能追回資金后，便通過形式合法的借條、房屋買賣合同、抵押證明等作為憑據提起仲裁或訴訟。而在審理過程中，借款人雖然口頭辯解該借款為高利貸，但無法提供有效證據，這也給裁判者在審理時帶來相當大的難度，借款人也往往在仲裁或訴訟當中承擔不利的后果。因此，融資企業不要因急需資金而隨意簽署貸款人提供的變相“高利貸”法律文件。

2.保證方式

保證，指債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權人所做的一種擔保。與質押、抵押等物的擔保不同，保證是以保證人的信用提供擔保，因此保證又被稱為人的擔保。我國《擔保法》將保證人提供的保證方式分為兩種：一般保證和連帶責任保證。所謂一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證；連帶責任保證則是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。兩種保證之間的最大區別在于保證人能否享有“先訴抗辯權”。在企業借貸融資合同中，如果保證人為借款債務提供一般保證的，那在借款合同未經審判或者仲裁，并就借款人財產依據強制執行仍不能履行債務前，保證人對貸款人可以拒絕承擔保證責任。如果保證人為借款債務提供連帶保證的，保證人不享有先訴抗辯權，貸款人可以要求借款人歸還借款，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。只要借款人不按時歸還借款，連帶責任的保證人就得滿足貸款人提出的承擔保證責任的請求。毫無疑問，保證人承擔連帶保證擔保比一般保證擔保的責任重，根據《擔保法》規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確，按照連帶責任保證承擔保證責任。①考慮到保證人承擔何種保證方式十分重要，筆者建議當事人在借貸融資時應當認真對待，并在借款合同中明確保證方式為一般保證或是連帶保證，使各方明確相關責任，并能合理預計將要承受的風險。

3.保證期間

所謂“保證期間”，是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。在一般保證情況下，債權人未在保證期間內對債務人提起訴訟或申請仲裁的，或者在連帶保證情況下，債權人未在保證期間內要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任；如果債權人已經依據上述規定方式主張權利的，保證期間將終結，仲裁（訴訟）時效制度開始起作用。如果當事人沒有約定保證期間，或約定保證期間比借款期還短致使關于保證期間約定無效的，則保證期間為借款期屆滿起6個月。如果當事人約定保證期間不明確，如約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為借款期屆滿之日起2年。由于保證期間是保證制度的一個重要內容，超過保證期間主張權利的，會造成保證權利消滅。根據《擔保法》的規定，保證期間原則上由保證合同的當事人自由約定。《擔保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款，當合同沒有約定或者約定不明時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。

因此，筆者建議企業在借貸融資活動中明確約定保證期間。如果企業作為貸款人，則盡可能爭取保證期間約定較長的時間，避免因超過保證期間主張權利導致保證權利消滅。反之，如果企業作為保證人，則盡可能爭取保證期間約定較短的時間，以減少己方需承擔保證責任的不確定風險。必須指出，當事人雙方關于保證期間的約定未必一律有效。在連帶責任保證的情況下，約定的保證期間如果短于債務履行期限，意味著保證人實際上不可能承擔保證責任，故此類約定不發生法律效力。在一般保證的情況下，約定的保證期間如果在強制執行主債務人的財產無效果的情形出現之前便已經屆滿的情況下，同樣意味著保證人實際上不會承擔保證責任，故此類的約定也不發生法律效力。從立法論的層面講，一般保證期間的起算點應當是強制執行主債務人的財產無果時。總而言之，保證合同當事人采取哪種方式約定保證期間，保證期間都應有具體的起止時間，且結束時間不應早于借款期限前。

4.混合擔保的擔保實現順序

現實生活中，債權人為確保債權的實現，往往要求債務人為其債務同時提供保證和擔保物。學理上把此種在同一債權上人的擔保和物的擔保并存的現象稱為混合擔保。在混合擔保的情形下，如果債務人未能履行到期債務，則會發生保證人承擔保證責任和物上保證人承擔擔保責任的情形。

《擔保法》規定，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保時，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。①法釋[2000]44號對此有所修改：同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或物的擔保的范圍沒有約定或約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認為無效或被撤銷，保證人仍應當按合同的約定或法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或免除保證責任。①針對這些規定的情形，《物權法》吸收當中有利之處，在第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”混合擔保的情況下，關于擔保的實現順序不同的部門法及司法解釋有所規定，在此不揣冒昧，對于這些法律適用做一個探討：根據新法優于舊法的規則，《物權法》第176條優先于《擔保法》第28條，且《物權法》第176條的規定較為合理；根據下位階規范不得抵觸上位階規范的原則，《物權法》的位階優于司法解釋的位階，因此《物權法》第176條的規定優先適用，只有《物權法》無規定的時候才適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第38條。關于《物權法》第176條的規定，在既有“物的擔保”，又有“人的擔保”的情況下，若合同約定了承擔擔保責任的順序，則優先尊重當事人的意思自治。反之，如果合同中未約定承擔擔保責任的順序，則根據“物的擔保”提供情況處理，若“物的擔保” 是借款人自己提供的，則“物的擔保”的效力優先于“人的擔保”，換言之，必須首先實現借款人提供自己所有“物的擔保”后，不足部分才由保證人承擔補充清償責任；當“物的擔保”不是借款人自己的，則“物的擔保”與“人的擔保”在清償責任體系中具有同等法律地位，債權人可以要求“人的擔保”或“物的擔保”同時承擔清償責任，或者要求選擇其中一項擔保承擔清償責任。值得注意的是，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》未貫徹債權人自主選擇行使擔保方式的思想，而是引入了過失思想，于第38條第3款規定了減輕或免除保證責任的事由。在物的擔保由債務人自己提供的場合，由于債權人怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，意味著增大了保證人承擔保證責任的可能性，甚至使保證人實際履行保證債務。這種因債權人的過失導致的后果不宜由保證人承受，而應由債權人承擔后果。所以《物權法》第176條忽視了該過失思想，應當考慮《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第38條的合理性。

總體而言，考察我國《擔保法》、司法解釋及《物權法》的相關條文，我國關于混合擔保的立法演變體現了一個重要趨勢，即尊重當事人的意思自治。在混合擔保的情形下，人的擔保與物的擔保的關系問題，屬于當事人私權處分的范疇，按照私法自治的理念，當事人之間可以作出約定。考慮到《物權法》規定的上述處理模式是最為遵循當事人約定的，為了明確各方責任，減少不必要的糾紛，筆者建議，對借款提供有兩項以上擔保的，借款合同中應當明確擔保責任實現順序。若貸款人從最有利角度去保證自己債權的，可以在合同中約定其有權選擇其中一項擔保來實現自己的債權，各擔保人均不可以行使先訴抗辯權。

（三）明確糾紛解決方式

目前在我國，仲裁與訴訟是兩種平衡的糾紛解決機制。企業在簽訂借款融資合同時，可以選擇仲裁或訴訟中的一種處理本合同糾紛。在借貸融資活動中，由于時間成本具有舉足輕重的地位，而仲裁以公正、快捷、一裁終局、方式靈活、專家斷案等特點，受到不少當事人的青睞，越來越多企業愿意將合同爭議交由仲裁機構解決，但是，實踐中，有個別當事人在借貸融資合同未正確訂立仲裁協議（如未約定仲裁機構、約定兩個或以上的仲裁機構、既約定仲裁又約定訴訟等情形），導致糾紛發生后，因管轄問題耗費了追收借款的時間。筆者建議，當事人在簽訂合同時，擬定的仲裁條款必須是明確，具體的，約定的仲裁機構也是唯一，避免出現“或裁或訴”的條款，可參照借鑒以下條款：“因本合同引起的或與本合同有關的爭議，均提請廣州仲裁委員會按照該會仲裁規則進行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力”。

三、關于企業履行借貸融資合同中法律風險問題。

（一）忽視劃撥貸款手續的法律風險

在案例二當中，由于小貸公司忽視了劃撥貸款手續，最終導致敗訴的法律風險。事實上，企業在借貸融資活動中，經常出現貸款人向借款人指定第三方賬戶劃款的情形，為了避免日后糾紛，有必要對劃撥貸款手續進行規范，筆者認為，以下兩點是值得注意的：

把250 mL的三角瓶洗干凈，瓶蓋用棉塞塞緊，將三角瓶和棉塞一起在高壓滅菌鍋中于121 ℃保溫20 min，冷卻后加入洗凈瀝干的甘藍50 g和5%煮沸后冷卻的氯化鈉溶液100 mL(菜∶鹽水為1∶2，m/V)，再依次加入0，1，2，3，4 g的蔗糖使其濃度為0，1%，2%，3%，4%，然后塞上棉塞，用報紙包住瓶口，用線扎緊(以上操作在無菌的超凈臺上進行)，在室溫中發酵。

1．對于大宗金額的借貸，應盡量通過銀行轉賬，款項接受賬戶應為借款人本人的銀行賬戶或雙方在合同中約定第三方的銀行賬戶，保留好銀行轉賬的憑證。在合同中約定的銀行賬戶最好是打印形成的，如果是手寫條款，建議要求各方在旁邊蓋章或簽字，保證各方當事人持有合同條款是一致的。

2．對于合同簽訂后借款人才提出的將借款交付第三方的要求，各方當事人應作出補充約定或事后取得借款人的認可（如借款人蓋章或簽字確認借據）。同時，貸款人還應當保留好相關的把款項劃撥第三人賬戶的證據、雙方補充約定或應借款人要求打款給指定對象的書面證據。

（二）忽視借款融資的擔保手續辦理的法律風險

按照我國現行《擔保法》的規定，借款人為融資所采取的擔保方式常見有以下幾種：1.保證、2.抵押、3.質押。①在2007年實施的《物權法》，更是在融資擔保主體、融資擔保渠道方面有了前所未有的拓寬。如《物權法》規定了動產浮動抵押制度，使企業可以通過提供他們現有的和未來獲得的資產、原材料、產品作為擔保物來進行融資②；《物權法》還規定可以用企業的應收帳款、基金份額、股權進行質押③，使權利質押成為企業新的融資手段。而在實踐中常見的抵押登記有三種類型：房地產抵押登記、機動車抵押登記和動產抵押登記。在辦理房地產抵押登記過程中，需要提交相關材料，包括：當事人身份證明文件、抵押登記申請書、房地產抵押合同、土地使用權證書或用地證明、房屋權屬證書、房地產近一年內出具的《資產評估報告》或《房地產價值折價協議》等。由于辦理抵押登記的手續過程較為繁瑣，借款合同中也約定了借款人提供抵押擔保，抵押登記手續被長期拖延辦理甚至不辦理的現象大量存在，無疑為后面借款的追收留下隱患，存在很大風險。

（三）貸款企業需密切注意借款人動向，發現異常時根據實際情況采取相應的措施

在經營活動中，借款人的財務狀況偶有波動實屬正常，如果一旦發現借款人的財務異動則立即訴諸法院或仲裁機構，并非上策，可能“殺敵一千自損八百”，即使勝訴也難以真正實現債權。貸款企業應該綜合考慮，根據借款人的實際情況靈活處理，才能切實保障自身利益，甚至創造雙贏的局面。前述案例一就是一起借款人財務狀況異常時,各貸款企業采取不同措施而出現不同貸款追收效果。在Z集團出現風險，被香港法院實施臨時清盤措施之際，因為Z集團同時也是這些子公司債務的擔保人，按照銀行與6家子公司的借貸協議，銀行是有權解除合同，提前收回債權的。然而，這種做法無異于殺雞取卵。因為此時子公司的業務雖然受到影響，但還能正常還貸和經營。如果要求他們提前還貸，斬斷資金鏈條，不僅不能保證債權的全額回收，還會使原本有望翻身的公司陷于不復之境，銀行也失去一個日后可以長久合作的伙伴。為此，A、B銀行及時與債務人確認債權，并要求其提供優質物業進行抵押和有實力的擔保人實行擔保，是明智之舉。通過提供擔保，為債務人爭取資金周轉的機會，以免一文錢難倒英雄漢，也為今后債權的回收提供了更加嚴密的安全保障，在債務人財務狀況暫時惡化的時候給A、B銀行一顆定心丸。而最后，當一部分子公司的經營存在困難，且隨時可能被破產清算，這種情況對銀行來說是比較麻煩的。因為再嚴密的風控也是無法抵擋市場環境的惡化，皮之不存毛將焉附，A、B銀行應當機立斷，立即采取措施，通過仲裁手段追收貸款，使自己的權益可以最大限度得到保障。以免貸款回收不及時造成呆賬壞賬，資金鏈斷裂的多米諾骨牌效應波及自身。

四、關于企業對借貸融資中已經出現的法律風險的應對手段

（一）重視調解工作

當糾紛出現的時候，借款融資的各方當事人應當盡可能尋求以協商途徑解決問題，以和為貴，注重調解。《中庸》有云：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”當事人通過和解互諒互讓，達成合意，符合中國傳統的“以和為貴”的儒家思想，能夠大事化小、小事化了，最終平息糾紛，減少訴累。調解解決糾紛可以在各方的較量當中找到平衡點，不失為一個雙贏的選擇，除了妥善解決各方當事人的糾紛，還有利于各方日后再次開展相關借款融資活動。

（二）當確實不存在調解可能性的時候，貸款企業應積極備戰，通過仲裁（訴訟）方式維護自己的合法權益

如果貸款企業與借款人或擔保人溝通后，發現對方沒有調解的意愿，則應當積極備戰，盡快通過仲裁或訴訟方式實現借款資金的回收。由于借款融資糾紛的法律關系相對比較簡單，容易使當事人放松警惕，殊不知若缺乏及時的風險審查和應對意識，有可能成為當事人追收借款的重大障礙。因此，一旦當事人決定通過仲裁或訴訟方式手段追收借款，就必須全面審視每一個步驟，精心謀劃，明確仲裁（訴訟）策略，做好庭前準備工作，力爭搶占先機，筆者建議，可以從以下四個方面著手：

1.保證自己主張的請求得當

當事人在采用仲裁或訴訟的手段維護自身利益的時候，提出的請求，應當明確、具體，所依據的事實理由應當充分與恰當；且表述上應當言簡意賅，詳略得當。對于當事人沒有提出的請求，裁判機構是不會處理的。因此，當事人在立案前應該審查自己所提出的請求是否完整，避免遺漏。如果當事人在立案后才發現遺漏請求，而提出增加請求，則需要給對方相應的答辯時間，勢必延長其追收借款的時間。在實踐中，個別當事人在提起請求時可能會“漫天要價”，等著對方“落地還錢”，這種沒有根據的請求，除得不到裁判機構的支持外，當事人還要負擔相應的仲裁費用或訴訟費用。

2.確保證據充分，注意證據鏈條之間的銜接與相互呼應

法諺曰：“舉證之所在，敗訴之所在”。在仲裁或訴訟當中，有確切證據支持的案件的請求才能獲得支持，證據之間并沒有內在聯系，證據的證明力不足，則難以支持當事人的請求，導致面臨敗訴的風險。因此，當事人的證據是否充分在很大程度上決定了整個案件的走向。筆者建議，在借款融資交易活動中，當事人應規范借款融資的流程，注意搜集保留材料，以防日后在仲裁或訴訟時證據缺失，導致舉證不能，錯失良機。而且當事人所提交的證據要注意相互之間的聯系，形成完整的證據鏈，這樣才能有力地支持當事人所提出的請求。當事人在申請仲裁或提起訴訟之前，應首先制定明確的證據清單與收集目標，將前述證據收集齊全后，應對所有證據進行審查，包括證據的形式與實質，發現紕漏要及時補正。這里的補正并非指修改證據或偽造證據，而是在證據審查過程中發現的瑕疵要通過合法手段加以完善，如證據當中第三方證明缺少公章形式瑕疵，當事人應要求第三方補蓋公章，避免出現證據瑕疵風險。經過審查后的證據，應分類進行排列組合，形成一個因果明確、方向性強的證據體系，防止證據之間相互重疊、關系混亂，無法發揮每項證據最大的效用，避免出現論證不充分的舉證風險。

3.重視保證期間與仲裁（訴訟）時效

如前所述，保證期間為當事人約定債權人對保證人行使權利的最長時間。債權人逾期行使保證權利，保證權利將“過期作廢”，保證人有權拒絕承擔保證責任。因此，在借款期屆滿后，當事人除了關注仲裁（訴訟）時效，還應該重視保證期間。對于設立保證方式作為借款融資的擔保，當事人在借款期屆滿后應該及時仲裁或者訴訟，以免造成不必要的損失。

仲裁（訴訟）時效是指權利人持續不行使民事權利而于期間屆滿時喪失請求人民法院或仲裁機構保護其民事權利的法律制度。企業在借貸融資糾紛適用的仲裁（訴訟）時效為兩年，從借款期屆滿開始計算。若仲裁（訴訟）訴訟時效期間屆滿，當事人雖然不喪失程序法上的起訴權，但是卻喪失了勝訴權，如果對方在審理過程中以請求超過仲裁（訴訟）時效為由提出抗辯，則當事人追收借款的請求就得不到仲裁機構（人民法院）的支持。因此，當事人應當特別重視仲裁（訴訟）時效問題。對于臨近仲裁（訴訟）時效屆滿的，當事人可以通過發催收函等方式主張權利，使時效中斷。對于已經超過訴訟時效而未主張權利的，當事人可采取的補救措施是要設法與對方重新達成還債協議，以擺脫不利的困境。

在仲裁（訴訟）前，審查保證期間與仲裁（訴訟）時效，還應注意兩者的聯系與區別。兩者的共通點是：債權人沒有及時行使權利的，都會導致保證人不再承擔保證責任的法律后果。兩者的區別主要有以下五個方面：（1）保證期間允許當事人約定，只有在當事人沒有約定，或者約定的保證期間早于或等于主債務的履行期限時，才采用法律規定的保證期間。而訴訟時效期間由法律規定，不允許當事人約定。（2）保證期間屆滿，債權人一直未向保證人主張履行保證債務，保證債務也未隨著主債務的訴訟時效的中斷而改為適用訴訟時效期間，那么，保證債務消失。換言之，保證期間屆滿使債權本體消滅。而訴訟時效期間屆滿，僅僅使債務人產生抗辯權，并不消滅債權本身。（3）保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果，但是訴訟時效存在中斷、中止、延長的制度。（4）在保證期間內，債權人請求保證人承擔保證責任，只要保證人無抗辯事由，保證期間就功成身退，讓位于訴訟時效期間。（5）期間的起算不同。保證期間的起算點為當事人約定的開始時日，或者為主債務履行期屆滿的次日。訴訟時效期間的起算有所不同，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效期間。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效期間。

4.重視財產線索的收集

借貸融資合同糾紛案件，由于法律關系并不復雜，貸款企業如果收集并提供了充分的證據材料，其請求得到裁判機構支持的勝算相對就更大。但是，企業借貸融資的法律風險并非在裁判文書生效后就能順利地畫上休止符，從實踐經驗來看，貸款企業能否依法收回貸款，落腳點仍然在于債務人是否具有可供執行的財產。在中國社會以和為貴傳統觀念的影響下，當事人存在“厭訟“心理，因此通過仲裁或訴訟方式收回貸款，一般情況下都是因為貸款企業無計可施，其他方式亦不能奏效，才迫不得已采取的措施。在此情況下，其追收對象大多數是償債能力和誠信度不高的借款人。如果貸款企業不注重收集對方財產線索，有可能給下一階段的執行埋下隱患。尤其在對方轉移財產的情況下，有可能最后空有債權而難以實現。《老子》云：慎終如始，則無敗事。貸款企業應重視對方財產線索的收集，才不至于在追收的最后關頭功虧一簣。為此，企業在借貸融資活動中重視對借款人、保證人的財產線索的收集，具體建議如下：（1）了解借款人以及保證人的財產范圍。包括現金狀況、銀行存款、對外投資形成的投資權益（包括債券、股權、股票、股息、紅利等）、有無固定資產、有無股權投資、有價證券、知識產權（商標權、專利權、著作權）、共有財產、其他債權以及是否存在放棄對第三人的債權、無償轉讓財產、以明顯不合理低價處理財產等懸空債權逃廢債務的行為等等。同時需留意被執行人名下財產是否已經設置了擔保等，存在其他債權人可以優先受償的情況。還可以進一步了解被執行人配偶的財產情況，為追加其配偶為被執行人做準備。（2）了解借款人以及保證人的財務往來狀況。如果借款人以及保證人是自然人，貸款企業應盡可能了解其資產規模、家庭成員及社會關系等。如果借款人以及保證人是法人，貸款企業需要明晰其經營范圍、合作對象、投資對象、公司效益等。通過了解其財務往來，摸清其財產大致分布。（3）到相關登記部門進行核查。如到房管局、車管部門調查被執行人名下的房地產、車輛；到稅務部門、工商部門調查被執行人的財務報表、盈利情況等；在借款人以及保證人所在地的銀行調查其賬戶基本情況。（4）及時采取財產保全措施。尤其對于銀行存款、有價證券等流動性強的財產，要謹防借款人以及保證人在知悉其名下財產狀況已經暴露的情形下快速轉走。貸款企業應在發現該財產線索后立即采取財產保全措施。

五、結語

企業在借貸融資中的法律風險隨處可見，無論是在合同簽訂過程，還是合同履行過程，企業都不應掉以輕心。草灰蛇線，伏筆千里，對于在借貸融資過程中可能埋藏下的風險，企業應未雨綢繆，防患于未然；對于已經乍現端倪的法律風險，企業應及早進行風險評估，作出最優選擇，既不要涸澤而漁，也不應坐失良機；而對于需要對簿公堂的合同糾紛，則應充分應對，不打無準備之戰，步步為營，才能在企業借貸融資過程中，合理控制法律風險，及時解決企業的利益訴求，實現自身利益最大化。

（責任編輯：鐘曉東）

Risk management in corporate financing through loan

By Chen Zhongqian

Enterprises are faced with a variety of legal risks and need to respond to them. By analyzing several typical cases accepted by Guangzhou Arbitration Commission in recent years, this article elaborates the risks that should be paid attention to in signing and performing financing and loan contracts，and explores the management mechanism which can be taken by enterprises to respond to such risks. By management of legal risks in various stages, enterprises could reasonably control and even prevent the risks, thus to maximize the benefit.

Enterprise Financing and Loan Legal Risks Prevention Management

*廣州仲裁委員會主任，法學博士。作者應邀參加第14次珠江金融論壇，并作為主講嘉賓在會上作了題為《從仲裁角度看企業投融資的法律風險》的演講，本文是作者根據該演講內容整理而成。

①《中華人民共和國擔保法》第8條規定：“ 國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”

《中華人民共和國擔保法》第9條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”

①《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”

①《中華人民共和國擔保法》第19條規定：“ 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”

①《中華人民共和國擔保法》第28條。

①《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第38條。

①《中華人民共和國擔保法》第2條第2款規定：“本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”

②《中華人民共和國物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”

③《中華人民共和國物權法》第223條規定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”