醫事仲裁的比較價值及其可仲裁性研究

宋儒亮

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醫事仲裁的比較價值及其可仲裁性研究

宋儒亮*

醫事爭議不斷增多，醫事糾紛處置的——自行協商解決、申請調解、行政處理、提起訴訟和其他途徑方式——五種主要方式已在適用，都仍難滿足化解糾紛之需要。其中，醫事仲裁是上述五種法定方式之外的唯一一種還難被注意的糾紛處理方式，但在實踐中，醫事仲裁仍面臨難以形成仲裁協議、醫事仲裁機構缺乏法律保障、仲裁費用支付難、存在鑒定依賴以及面臨專業性、權威性質疑的問題。以醫事糾紛解決和仲裁需求擴展為導向，成立醫事仲裁研究院、強化醫事仲裁三大保障、挑選合適和合格的醫事仲裁員、設立醫事仲裁部和醫事仲裁合議庭、病歷頁明示六種糾紛處理方式讓各方選擇、突出醫事仲裁涵蓋調解和確認內容、建立保險等參與的仲裁基金以及適用不同舉證責任分配原則進行仲裁，利于醫事仲裁推行和推廣。

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一、醫事仲裁的提出和意義

（一）醫事的界定、糾紛特點和現狀

1.醫事的界定。與醫相關的一切之事，都可稱之為醫事。十八屆三中全會決定出臺之后，與人相關的醫事成倍增加，社會資本辦醫、醫院擴張、器械設備購買、醫生多點執業等更讓醫之好事、煩事和爭議事難以避免。這些事中，需由法律調整并能被歸納入醫事法律范疇的，至少包括三大類：

民事類：比如因醫療護理的損害、因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷或者因輸入不合格血液造成各類民事損害；這類糾紛處理適用民事法規。

行政類：比如因執業許可、社會資本辦醫許可等引發的行政爭議，這類爭議調處適用行政法規。

刑事類：如因醫務人員或者醫療機構因商業賄賂犯罪而引發的刑事追究，這類犯罪懲罰適用刑事法規。有爭議就需要有解決方式。不同性質糾紛需要不同類型的糾紛處置方式，有不同的解讀應對。為了避免歧義或者曲解，更好推進民事類醫事糾紛的解決，本文就專門研討民事類糾紛化解的醫事仲裁。

2.醫事糾紛的特點。醫事糾紛的有效、妥善解決，有賴于對醫事糾紛特點的正確認知，猶如醫生治病，要“對癥下藥”。醫事糾紛是基于與醫相關之行為，造成的醫療侵權糾紛和醫療合同糾紛，這其中，存在醫療過錯、醫療事故、醫療損害、醫療賠償、醫療意外認定等問題。具有如下特點：

第一，平等主體的特殊性。醫患雙方雖是法律意義上兩個平等的主體，但現實中并非完全如此。病患去醫院就診，醫院可謂占盡“地利、人和”，其占有醫療信息、醫學專業知識等方面的優勢，而患者由于不懂醫學知識，對醫療技術、診斷程序等方面缺乏認知，一旦發生糾紛，醫院往往憑借自身優勢規避責任，患者維護合法權益難度很大。

第二，爭議內容的專業性。醫療糾紛爭議內容涉及醫學專業知識，是集合醫學理論、實踐、經驗于一體的綜合性學科，具有專業、復雜和缺陷性等特點。醫療糾紛的發生多源于不良診療，而由于疾病的發病機理和診療手段的復雜性，加之患者個人體質差異等原因，形成不良診療結果的因素繁多，不良診療結果與行為之間究竟有無因果關系，責任如何認定往往需要專業人士判斷，如專業鑒定，否則，難以做出判斷。

第三，糾紛事件的多發性。隨著社會的進步，人們法律意識的提高，自我保護意識的增強、部分醫務人員敬業精神不足、醫療保障體制不完善、部分社會輿論和媒體的誤導等因素都加劇了醫療糾紛案件的快速增長態勢。

第四，糾紛影響的社會性。醫療糾紛易發展成為群體性事件，醫療事件關乎百姓的切身利益，大眾對此類事件非常關注，媒體更是爭相報道。正因為不可小覷的社會影響力，政府部門也特別重視。據了解，凡涉及醫事糾紛案件，公安部領導件件有批示。政府重視程度可見一斑。

3.醫事糾紛的現狀。概括而言,主要有以下趨勢:

第一，數量呈逐年上升趨勢。近年來醫療糾紛逐年遞增，據廣東省高級人民法院統計數據，2014年上半年收案的醫療糾紛案件比去年同期增長了40%左右。

第二，化解需求大幅上升。醫事糾紛的日趨增多，醫患關系日益尖銳。醫療暴力事件時有發生，醫鬧事件層出不窮。化解醫事糾紛的呼聲和愿望日益迫切。

第三，難度呈明顯加大趨勢。醫事糾紛專業性、復雜性特點，處理難度顯而易見。現代醫學技術發展日新月異，更讓醫事糾紛專業性不斷提升，糾紛處理難度自然明顯上升。

第四，交叉多學科特點日益明顯。醫事問題不僅需要專業的醫學知識，更離不開器械、設備等科技力量，涉及知識產權等越來越多。迫切需更多領域專家直接介入。

第五，鑒定依賴度有增無減。醫療鑒定與賠償責任直接相關，鑒定需求不斷增多、鑒定依賴明顯增加，鑒定面臨的難題和難度要比一般民事案件難度大的多。

（二）醫事糾紛處理的法定方式

六種法定的處理方式。以廣東為例，政府規章明確列明六種法定的處置方式。《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》第七條規定：“醫患雙方當事人在醫療糾紛發生后，可以選擇下列途徑解決：（一）自行協商解決，但第二十九條第三款規定的除外；（二）向醫療糾紛人民調解委員會或者醫患糾紛人民調解委員會（以下簡稱醫調委）申請調解；（三）向衛生行政部門申請行政處理；（四）向人民法院提起訴訟；（五）法律、法規、規章規定的其他途徑。有條件的地級以上市可以試行醫療糾紛仲裁。”

這其中，“有條件的地級以上市可以試行醫療糾紛仲裁”，這表明：“醫療糾紛仲裁”正式在廣東成為仲裁的一種類型，但是，醫療糾紛仲裁在定位上是作為一種可試行的方式。

上述法定方式中，自行協商解決、申請調解、行政處理、提起訴訟和其他途徑如信訪等已都在適用，在廣東“醫療糾紛仲裁”雖有落地，如深圳醫療糾紛仲裁研究院，但從份額上，并沒有占有獨立的一席之地，還處于探索、摸索的早期階段。

(三)醫事仲裁的提出

鑒于歷史沿革，“醫療糾紛”作為一種被廣泛運用的糾紛稱呼而存在。醫療糾紛包括醫療損害侵權糾紛和醫療服務糾紛。

“醫事糾紛”是這些年新形成的一個用詞，一旦引入并迅速擴展開來。“醫事糾紛”外延肯定廣于“醫療糾紛”。“醫療糾紛”只是因醫療護理而形成的一種醫事糾紛，因醫療機構與其他平等主體單位之間形成的買賣合同糾紛、承攬合同糾紛、定做合同糾紛等就不是醫療糾紛可以覆蓋的，需要引入醫事糾紛。醫事糾紛較醫療糾紛仲裁的范圍、內容和種類要更廣泛。

基于上述解讀，醫事仲裁肯定比醫療糾紛仲裁內容等更廣泛，不僅包括《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》確定的醫療糾紛仲裁，

提出醫事仲裁，目的是讓醫事領域的糾紛能被仲裁方式所解決。引入醫事仲裁需要化解以往已形成的固化的、傳統的醫療糾紛認識。要以醫事法律學角度認識醫事仲裁，更要以醫事法律學角度認可醫事仲裁。

（四）推動、推行和推廣醫事仲裁的現實意義

糾紛化解需要方式。但方式多但并不全，效果可能越不理想。實踐表明：上述五種——自行協商解決、申請調解、行政處理、提起訴訟和其他途徑——方式并不全，它們的適用難撐全局，或者存在缺乏程序監管、或者存在給錢了事、和稀泥和專業性不足、或者存在公信力不夠、或者存在鑒定依賴和等待時間太長。醫事糾紛嚴峻現狀仍然存在并亟待改善就是明證。需要有一種能包括一攬子糾紛處理方式的菜單讓各方選擇。處置方式的全部存在、全都可用和全都適用表明這樣一種法治觀：要窮盡一切法律方式、要系統解決醫事糾紛。

醫事的角度、視野和眼光的引入，會讓傳統的醫療糾紛處置被帶入到了一個更大視野、更廣層次和更高領域，醫事糾紛能被更多、更全和更好方式所化解和處置。這樣的認識和意義隨著醫事改革不斷提升、社會資本辦醫不斷增大、民辦醫療機構不斷增多和醫生多點執業不斷普及而日益強化。

二、醫療糾紛五種處置方式實踐現狀、利弊分析與對策

（一）醫事糾紛的處置方式

1.國家層面。2002年9月1日起實施的《醫療事故處理條例》規定了協商、行政調解和訴訟三種醫療糾紛解決方式。

2.廣東層面。2013年6月1日起實施的《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》中規定了自行協商解決、申請調解、行政處理、提起訴訟、其他途徑和醫療糾紛仲裁六種方式。

（二）適用五種處理方式面臨的問題

1.自行協商解決。又稱雙方對話或和解，是指在沒有第三方的支持和參與下，糾紛雙方當事人，直接就糾紛爭議的內容進行談判或對話并最終達成協議，從而解決糾紛的一種方式①。協商具有便捷、成本低、效率高的優勢，不僅能有效減輕患者、醫療機構、衛生行政部門及司法機關處理醫療糾紛的壓力，而且有助于保護患者的隱私和醫療機構的聲譽，從而有助于緩解日益惡化的醫患關系，緩和社會矛盾。所以協商是醫療糾紛發生后醫患雙方最常采用的解決方式。實踐中，很多醫療糾紛都是通過醫患雙方協商予以解決的②。

雖然協商不失為一種經濟、便捷的糾紛解決方式，但在實踐中也暴露出很多不足：一是賠償的公平性難以保障；二是協商難以達成一致；三是協商可能導致醫療機構逃避法律責任，四是和解協議法律效力不確定。

2. 申請調解。調解中，有的稱為由醫調委進行調解，有的稱由第三方進行調解。在廣東，醫調委調解作為2013年6月1日《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》實施以來新設置的一個醫療糾紛處理方式。設立以來，處理了不少醫療糾紛，但其也存在下列問題：一是專業性不足，尤其是遇到重大醫療糾紛，往往很難調解；二是調解的涉及賠償數額受10萬元限制，10萬元以上無法達成共識的就要通過鑒定明確責任；三依然是調解協議的法律效力不明問題。

更主要的是，商業化趨向是目前醫調委面臨的明顯問題。政府購買服務方式可化解商業化趨向，但難擺脫調解就是和稀泥、花錢了案的固有弊端。

3.行政處理。行政調解是患者無法通過其他調解處理糾紛的情況下，向衛生行政部分申請調解的一種方式，也屬于第三方調解的一種，現實中很多糾紛是通過這種方式解決的。是由政府參與主導，具有一定的公信力，但也存在專業性不夠、賠付金額受限制、中立性受質疑、缺乏程序監管等問題。

4.提起訴訟。訴訟是解決醫患關系最后的倚仗，是最后一道防線，它往往是患者在責任比較明確并掌握了確切的證據而權益無法得到維護的情況下，迫不得已選擇的一種方式。訴訟具有嚴格的程序，審理中能根據提供的證據作出相對最為公正的判決，判決具有終局性和權威性，判決文書的執行就有法律強制力。訴訟是醫療糾紛解決中最可靠的解決方式。但實踐中，其在解決糾紛中的占比最低，據廣州市司法局統計，只有2.4%左右。究其原因如下：

第一，訴訟周期過長。醫療糾紛具有高度專業性，法官不具備醫學專業知識，判決極大依賴鑒定，而醫療鑒定需很長時間，延長整個訴訟期限，且高額律師費、鑒定費也讓患者有了負擔；

第二，不具有保密性。易造成患者隱私、醫院聲譽暴漏。訴訟的審判公開程序、判決文書上網使醫患雙方無隱私可言。正如美國法學家奧爾森所言：“訴訟一般是侵犯隱私權和有損體面的”①。

第三，證據規則難操作，法律適用混亂。《醫療事故處理條例》、《民法通則》和《侵權責任法》及其相關司法解釋的共同適用，易造成案源混亂，鑒定多種，增加了結果的不公平性，醫療事故責任與賠償金額成反比的情況時有發生，不利于醫事糾紛的解決和醫患關系的緩和。

第四，法官的審判過度依賴鑒定。鑒定人員來源于醫生群體，患者往往對鑒定意見持懷疑態度，“醫”邊倒的擔憂不無根據，患者信服度打折扣。審判結果往往依據鑒定意見作出，審理質量讓人質疑。

5.其他方式，如信訪。這樣方式的預期很差，難成為主流方式，且信訪方式日益受到限制，涉法涉訴終結制度的建立會極大壓縮該方式的選擇和使用。

(三) 化解對策

核心就是要提供全部的糾紛解決方式讓各方自己選擇。醫事糾紛處置的主要方式、大部方式已登場、已在適用，但為什么仍存在這樣的糾紛困局？

思考后要有對策。這樣的現狀提示要注意這樣一個事實：現有的五種糾紛處置方式中不可獨立或者共同承擔定紛止爭的重任。目前需要提供一攬子糾紛處理方式，讓各方選擇。要全部的糾紛處置方式，不是主要的、大部分的糾紛處置方式就夠、就行和就好，這就是化解當前困局對策的核心。

這其中，醫事仲裁是上述五種法定方式之外的一種還沒有被正式適用、正式認可和正式推廣的糾紛處理方式，但缺乏它，不僅糾紛法定方式不全，而且，也讓各方的選擇具有了缺憾，正如《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》所規定那樣：醫療機構應當“在顯著位置公布醫療糾紛的解決途徑、程序”，這應當包括醫事仲裁。之所以如此，是因存在這樣的現實；比照廣東當前糾紛處理現實，醫事仲裁是六種法定方式中唯一還難以被適用、難以被介紹和難以被引用的糾紛處理法定方式之一。

醫事仲裁現雖缺乏，但因有優勢，必須引入。比較這些方式，醫事仲裁以其專業性、保密性、快捷性、包容性等獨特優勢而應當成為首選方式之一，不僅如此，醫事仲裁更應當成為社會治理層面上實現以法治思維和方式處理醫事糾紛的方式之一。

三、醫事仲裁實施的可能性、操作實踐和面臨難點

（一）醫事仲裁實施的可能性和可行性

1.法律適用意義上，醫事糾紛具有可仲裁性

《仲裁法》第2條規定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁”。第3條規定：“下列規定不能仲裁：①婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛;②依法應當由行政機關處理的行政爭議”。醫療糾紛能否仲裁就要看是否符合上述條件。具體分析如下：

主體資格適格。醫患雙方雖看似強弱懸殊，但確是法律意義上的兩個平等的主體，病人去醫院就診，雙方建立的是醫療服務合同法律關系，診療過程中發生醫患糾紛涉及的是侵權責任法律關系，醫患糾紛中可能出現兩者法律關系競合，但無論是哪一種都是可裁。

醫療糾紛爭議的財產性。醫療糾紛絕大多數都是涉及與醫療活動有關的財產權益糾紛，特別是在發生醫療事故后的補償或賠償問題。醫療糾紛的性質是民事索賠居多，屬于財產權益糾紛。從這一點來說，醫療糾紛也是可以用仲裁的方式加以解決的。

平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁，但有人身依附關系的不能仲裁。

2.行政實踐意義上，需引入醫事仲裁

在由法治廣東研究中心和廣東省律師協會醫療法律專業委員會聯合舉辦的“推進以法治思維和方式處理醫事糾紛”研討會中，兩位實踐一線的行政官員談了自己的需求：

在題目為《廣州市醫療糾紛防范與處理問題的探討》的發言，廣州市司法局調解處副處長潘盛鵬副處長介紹到：一是當前醫患糾紛現狀，據統計患者發生醫患糾紛以后，近50%的選擇進行醫鬧，23.8%選擇投訴，只有14.3%的是選擇協商，通過司法途徑的只有2.4%。針對解決辦法，指出除正積極籌建醫調委，實現依法調解、行政調解和人民調解三線并行之外，提出要把仲裁調解寫進廣州市正在研究出臺的關于醫療糾紛解決辦法中，并向與會仲裁委代表發出了協商邀請，共同探討仲裁介入醫療糾紛的操作細則。

廣州市衛生局醫政處副處長徐國智認為：在匯集司法、衛生行政部門、醫療機構、律師、仲裁和法官等相關領域精英交流平臺上，作為醫療糾紛處理工作的直管部門，認為問題探討并形成解決辦法，衛生行政部門是最大受益方。談到廣州醫療糾紛現狀，介紹到：廣州2013年門診量達到了1.3億，住院病人230萬，據各級行政部門統計醫療糾紛2300宗左右。另通報了2013年公安部門統計：群體性且動用警力處理的醫療糾紛大概有73宗。解決途徑的基本構成是：大概10%即200多宗是通過行政部門介入的醫療事故鑒定處理的；60%是通過協商、人民調解、司法所調解解決；還有30%是通過第三方介入、訴訟等途徑解決。重點談論了目前解決醫療糾紛的四大途徑及處理體會。一是協商。認為這一方式直接，快捷，但無法客觀評判、難以界定對錯，各執一詞，賠償標準差異大，且容易發展成醫鬧，助長“不鬧不解決，小鬧小解決，大鬧大解決”的不良風氣。二是醫療事故的鑒定。這一工作主要是由醫學會承擔，專業性強，程序嚴格，賠償標準明確統一，但鑒定機構少，程序多，耗時長，且患者質疑其公正性。三是第三方調解，優勢是政府主導，有公信力，時間短，遵從一定程序，一般一個月可結案。但其專業性及賠償缺乏統一標準也存在隱患。四是司法途徑，作為最終的救濟渠道，具有公正性和權威性，賠償標準一致，但周期長，委托鑒定的專業性有待加強。對廣州市最近籌劃的市醫療糾紛解決辦法考慮方向作了介紹：（1）政府主導，職能明確，代表權威性和公信力；（2）市場運作同步，保險介入，由政府牽頭與司法局一起實行招標，形成調解委員會與保險結合運作模式。（3）引入仲裁機制，搭建一個快速、專業、權威、公平公正的，可行度大，生命力強的醫療糾紛解決新體系。并期待在醫療糾紛仲裁這條探索之路上，開創廣東新模式，力爭在全國起到示范作用。

3.仲裁意義上，可引入醫療糾紛仲裁

在推進以法治思維和方式處理醫事糾紛”研討會中，廣州仲裁委員會發展部部長鐘曉東認為：仲裁委成立以來，不斷發展，在業界也取得了不錯的成績，但并未開展醫療糾紛仲裁業務。對于醫療糾紛的可仲裁性，認為雖業界多有研究和探討，有些地方仲裁委也做過嘗試，但效果不盡如人意。如何引導醫患雙方選擇仲裁途徑解決糾紛是關鍵也是難點，但醫療糾紛具有可仲裁性。化解種種難題之后，值得引入醫療糾紛仲裁。

4. 司法意義上，醫事仲裁比較優勢明顯

在“推進以法治思維和方式處理醫事糾紛”研討會中，廣東省高級人民法院民一庭副庭長佘瓊圣認為：比較其它五種處置方式，醫事仲裁比較優勢非常明顯，概括而言，包括：

專業性。仲裁的最大難點是專業性，關鍵在于仲裁員選擇上。醫事仲裁是一種全新方式,實現制度設計價值能通過兼具醫學、法學專業知識的仲裁員來完全可實現。仲裁因此可實現專業性——法律、醫療技術的判斷——和法律適用的相統一。進而可不通過鑒定，徑直做出仲裁判斷。

中立性。仲裁機構不隸屬于任何行政機關，沒有地域管轄和級別管轄，具有完全中立性，同其他方式相比，甚至和訴訟相比，優勢顯而易見，是一種真正的第三方。

獨立性。仲裁員行使權力非常獨立，不存在行政化。比較司法改革，目的之一就是去行政化。雖然“讓審理者裁判，讓裁判者負責”開始啟動，但“審者不判，判者不審”的情況依然存在，但仲裁中不存在這個問題。

經濟性。仲裁的收費標準本身不會很高，相對于訴訟成本不值一提，訴訟費本身也不是最主要的，訴訟過程中的律師費用和鑒定費用才是患者難以承受的沉重負擔。仲裁不需要依賴鑒定結論而直接作出裁決的可能性，能極大減輕了患者經濟壓力。

快捷性。司法處置醫療糾紛案件需要鑒定，鑒定時間很長，一審、二審還要申請再審。仲裁機制設置的理念是一裁終局，且無需鑒定徑直裁決，快速結案，極大的縮短了裁決時間。

保密性。中國人不希望打官司。原因之一就是打官司需要審判公開、判決公開。醫患糾紛當中，醫院不希望別人知道醫院發生了醫療糾紛，擔心名譽受損；而患者也不愿自己的隱私被公之于眾。訴訟中公開審判原則和最高院規定審判文書上網的要求導致除涉密、涉隱私案件外的保密性難以實現。而仲裁實行不公開審理，也無需網上公布裁決文書，可以做到對醫患糾紛處理的保密。

非對抗性。司法訴訟領域，雙方舉證、質證、辯論等程序設置都是對抗性很強的，不利于修復醫患之間關系。患者并不愿意與醫院對簿公堂、與醫生沖突對立。仲裁程序上不需要如訴訟機制中進行的強對抗程序，有助于醫患關系的改善。

終局性。法院判決會經歷一審、二審，甚至還有再審；仲裁裁決的確定性強，除程序違法外，一般不會被撤銷；仲裁裁決的執行雖有賴于法院的支持，但裁決書具有法律約束力，這是除訴訟外其他方式都不可比擬的。

（二）醫事仲裁的實踐表現

1.操作現狀。目前我國醫事仲裁嘗試比較典型的有天津市仲裁委員會醫療糾紛調解中心、贛州醫患糾紛專業調解仲裁辦公室和深圳醫患糾紛仲裁院。這些醫療仲裁機構的嘗試呈現出仲裁院選任的專業性、調解程序優先、仲裁規則現實等特點。這些地方的探索為我國醫事仲裁機制的建立提供了豐富的實踐經驗和寶貴素材。自成立以來，既為糾紛解決提供了一種選擇，又在很短時間內，起到了有限但有效的分流作用，一定程度上彌補了司法資源緊張的不足，緩解了司法資源緊張的矛盾。值得推廣。

2.比較優勢。除上述法律適用、行政意義、仲裁意義和司法意義之外，以當前各地正力推的第三調解為例，醫事仲裁有調解所不能比擬的一大優點：能涵蓋、包括和包容調解，且在調解完成之后，當事人往往需要就調解結果在另走司法程序以司法確認，目的是保持法律效力，但完成這套調解之外的額外司法程序，當事人需要再經歷審查、耗費時間、需要成本、存在保密困難以及其他如費用等負擔。

但如果選擇醫事仲裁，具有的覆蓋性——包括調解和仲裁確認——特點就非常實用：一旦啟動了仲裁程序，可先調解、再隨之予以仲裁確認，這些過程都在一個仲裁程序中完成。一舉兩得、一案兩得，方便保密，性價比好。不僅如此，仲裁本身還具有調解所難以比及并不要求和強調的包括釋法說理、表明理由、查明事實、分清對錯、講清依據和提供裁決等司法功能和價值。

總之，提供前案裁決，舉一反三，指導后案，避免再犯；當調就調，不調就裁，主動而自主；一裁終局，省心省時；優勢明顯，選擇自主，意義巨大。

（三） 醫事仲裁實施面臨的難點

1.醫事仲裁認知和認同問題。社會基礎薄弱，擔心專業性難處理，宣傳力度小，以至醫事仲裁未受到應有認同和全面推廣。盡管天津、贛州和深圳等地的醫療仲裁機構取得了不錯的成效，但這一處理方式所占的比例并不高。這也反映出醫療仲裁社會認知度低，社會基礎薄弱，進而社會認同度底，未得到廣泛推廣的現狀。

2.難以形成仲裁協議。這是最大的難題。在“推進以法治思維和方式處理醫事糾紛”研討會中，廣州仲裁委員會發展部部長鐘曉東認為：如何引導醫患雙方選擇仲裁途徑解決糾紛是關鍵也是難點。在我國，除行政仲裁——勞動仲裁外主要是協議仲裁，實現仲裁的前提是達成協議。醫患之間的醫療服務合同以何種方式展現，是病歷？掛號單？記賬單？還是其他形式？如何協調醫療糾紛的后發性和仲裁實現的協議前置性之間的矛盾？如何在確保當事人選擇權的同時引導醫患雙方選擇仲裁途徑來實現自身權益？這一障礙不解除，醫療糾紛仲裁將無從談起。

3.醫事仲裁機構名不正言不順，缺乏法律保障。無論是天津市仲裁委員會醫療糾紛調解中心亦或是贛州醫患糾紛專業調解仲裁辦公室的成立都沒有強有力的立法保障和相關政府部門的大力支持與推廣。有些地方的政府甚至對醫療仲裁機構的存在持質疑態度，這嚴重阻礙了醫療仲裁機制的發展。

4.醫事糾紛仲裁面臨權威性和專業性難題。廣州仲裁委員會發展部部長鐘曉東認為：無論是醫學會、醫調委、醫療鑒定委員會都是由醫生團隊而來的，站在糾紛對立面的患者自然會有不安或擔憂——醫生對醫生會否做出一個客觀公正的評判？醫事糾紛仲裁不是簡單掛牌、設點及置人問題，要將醫療糾紛仲裁做出品牌，絕非大筆一揮可以完成。仲裁員選擇尤為重要，可考慮擴大甄選范圍，除醫生團隊外，還包括衛生行政部門、大學教師、長期處理醫療糾紛的律師、法官等。既具專業性又具公正性才能得到社會公眾的認可。

5.仲裁費用。患者普遍愿意選擇和解、調解等途徑，很大程度上是出于費用考慮，高額的律師費、仲裁費、鑒定費使當事人望而卻步。仲裁機構除了承擔一個公正裁決責任，也要承擔社會責任。能否為患者減負要考慮。是否可通過成立基金會先行墊付費用，最后再由仲裁機構來判決誰來承擔給付責任。這個難題要解決。

6.鑒定依賴問題。從深圳實踐看，即便選擇了醫療糾紛仲裁，仍難以脫離鑒定，仲裁庭依然未擺脫對醫療鑒定依賴，這應是醫事仲裁要解決突出問題，否則，一方面鑒定意見公正性難確保，另一方面鑒定時間會延長了仲裁周期，這與醫事仲裁的高效性、專業性相悖。

四、化解醫事仲裁難題的對策思考

以醫事糾紛的解決和方式的需求為導向，通過如下路徑，采取以下方式方法化解醫事仲裁難題：

（一）設立擔負理論研究、實務交流和人財儲備的醫事仲裁研究院

沒有研究就沒有發言權。雖已有醫事仲裁研究機構，但整體而言，我國醫事仲裁研究理論和實踐較之世界很多國家和地區仍屬于起步晚、基礎弱、成果少，因此，實施醫事仲裁就需要建立平臺，建立以理論研究為先、實務交流為主和人員匯集為本的專門機構，為此，可考慮先建立醫事仲裁研究院。

學術界應加強醫事仲裁理論的研究，實務界應提供案例進行經驗總結，仲裁委應當提供平臺，匯集醫事相關人員，為醫療糾紛的解決提供更多、更有利的理論支撐、實務成果和人才保證。研究院應當圍繞仲裁難題比如方式、基金、人員等進行理論研討和實踐調研，溝通相關各界，形成醫事仲裁規則指引，引領醫事仲裁不斷走向深入。

（二）強化醫事仲裁的三大保障，實現醫事仲裁機制有效運作

1.立法保障亟需加強。《侵權責任法》、《醫療事故處理條例》等都沒有提及將仲裁方式列為醫療糾紛處理方式之一。雖然廣東省出臺的《廣東省醫療糾紛預防與處理辦法》提出了有條件的地方可以進行醫療糾紛仲裁，但“有條件”這一模糊表述讓許多問題難以實質推動和推進，導致相關部門、單位和個人對醫療糾紛可仲裁性產生懷疑和質疑，甚至反對仲裁方式在醫療糾紛解決中的應用。為更好的推動醫事仲裁，能有明確的醫事法規最佳。目前國務院正在進行《醫療糾紛預防與處理條例》立法，建議應當將“醫事仲裁”直接列為糾紛處理法定方式之一。

2.司法保障繼續保持。仲裁作為一個獨立的糾紛解決機制，開展和完善離不開法院支持和適度監督。一方面，仲裁雖具有裁決權，但缺乏強制執行力和其他相關權力，離開法院的支持，仲裁就失去重要支撐力量；另一方面，仲裁裁決權需要法院的監督，包括采取證據保全和財產保全措施、裁定仲裁協議的效力、撤銷、執行仲裁裁決等。仲裁持續的生命力需要法院的支持和維系。

3.社會保障需要強化。醫事仲裁的專業性決定了其在仲裁員的選擇上要求很高，需要大量的醫學、法學復合型的人才，社會應加大對這一類型的人才培養。公平合理的醫療風險分擔機制利于仲裁裁決順利執行，如在醫事仲裁推行中，保險介入可一定程度上減輕當事人面臨仲裁選擇上的費用等負擔。

（三）病歷頁上明示例明六種糾紛處理方式并讓各方自由選擇，完成仲裁協議的自主、自由簽訂

業界對醫療仲裁的啟動模式，可有兩種方式：

一種是強制仲裁模式。類似于我國的勞動仲裁，這一模式中仲裁是訴前必經程序，當事人一方對仲裁結果不服，還可以訴至法院。多數人贊同選擇第一種模式。只有協議仲裁才是真正的實至名歸，更有利于醫事糾紛仲裁機制的發展。

一種是自愿選擇仲裁。方式就是在病歷上直接把六種方式以明示方式例舉，并表明患者可以首選糾紛解決方式，除非有法定理由，否則，醫方接受患方對糾紛方式的選擇權。在實踐上，既可以在掛號等時由患者行使選擇權，也可以糾紛發生后雙方再達成仲裁補充協議，屬于自愿選擇仲裁模式。

醫事糾紛仲裁模式之爭，實際是仲裁效率和仲裁公正兩個價值的爭論。魚和熊掌不可兼得。選擇一種糾紛解決方式，就必須承受這種方式可能帶來的不利后果。如果選擇仲裁，仲裁的程序是正當的，當事人就應當做好承擔仲裁員在事實或法律上存有錯誤風險的準備①。當事人選擇仲裁解決方式最重要的考慮是出于仲裁的高效性和終局性，如果選擇強制仲裁模式，則意味著還要經歷一裁兩審的漫長過程。而在醫療糾紛中很多患者需要醫院的賠償進行后續的治療及負擔未來的生活。冗長的訴訟、復雜的程序使當事人的權益長期處于不確定中，即使后來能夠得到一個公正的裁決，但“遲到的正義是非正義”。

在醫事糾紛仲裁模式選擇上，建議采用由患方自選仲裁的模式為妥當。

這項工作并不難，只要在病歷上增加內容，以明示例舉方式將包括醫事仲裁等在內的全部的糾紛處置方式標明，由各方自行選擇，實現仲裁協議的簽訂。

（四）突出醫事仲裁涵蓋調解和仲裁確認優勢，推出和推廣醫事仲裁

調解是仲裁中一個必經程序。《仲裁法》第52條規定：仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人雙方自愿基礎上首先對當事雙方進行調解，調解不成再進入仲裁程序，及時作出裁決。

直接進行仲裁確認，是醫事仲裁比調解、司法確認更方便的優勢。若選擇仲裁的當事人雙方，需要就調解結果再進行仲裁確認，仲裁庭應當依法進行確認。實現在時間和效力上的雙覆蓋。醫事仲裁涵蓋調解和確認，能在時間和效力上保證仲裁有比較優勢，特別比較第三方調解而言，效果就更是明顯。

（五）設立醫事仲裁部（庭）和建立仲裁基金，實現仲裁救濟的啟動

在仲裁機構的設置上有兩種觀點：

一是建議在現有仲裁機構中加上醫事仲裁部（庭）；二是專門設立一個獨立的醫事仲裁委員會。應當說，這兩種方式都可以選擇，并不存在根本差別。

但仲裁費用的支付存在一定難度，主要在于患方由于治療等原因，費用常常缺乏。要讓患方選擇仲裁，一方面，要考慮仲裁費用不宜過高，否則難以引導當事人選擇此種解決方式；二是，需要政府財政部門支持，比如設立仲裁基金；三是，可引入社會資本，比如保險公司等，通過購買保險方式，通過先墊付仲裁費用，最后再根據裁決解決確定費用支付。

（六）以徑直裁決為導向，整合各方資源，挑選合適和合格的醫事仲裁員

仲裁員的選任對醫事仲裁來說是重點也是難點。仲裁員還可以分為專職和兼職，明細分工，共同維護仲裁機構的正常運作。

“合適角度”側重考慮仲裁員首選醫學和法學專業復合型人才，這一類型人員非常短缺。仲裁員的選擇可以不受地域限制。建議可以從退休法官、大學教授、醫生、律師、專家學者等相關專業人才中選擇德才兼備的人才以擴充隊伍。

除非鑒定申請獲得批準（須向仲裁委提出書面申請），否則，“合格角度”是側重考慮醫事仲裁員憑借自身專業知識和水平就可徑直仲裁醫事糾紛。

不是專業問題一定需要進行鑒定。正如專業性的建筑類糾紛案件，仲裁員——從事或者不從事建筑工作——無需鑒定也能徑直裁決。這在選聘時就要有專門程序予以篩選和把關。

針對醫事仲裁案件，需要仲裁員能借助資料查詢、專業詢問等獲取進行裁決的意見。比如以廣東為例，醫學會中有醫事法學分會、律師協會中有醫療法律專業委員會、法學會中有衛生法學研究會，醫事仲裁人財物等在廣東不應當存在問題，關鍵在整合與引導。

（七）建立專門的醫事仲裁合議庭，實現仲裁擴展之價值

包括合議制和獨任制，除非特別仲裁委員會同意，否則，考慮合議制裁決額。

理由是：第一，避免專斷風險，發揮專業全面優勢，提高仲裁裁決質量；第二，當事人依各自意愿選擇出自己信任的仲裁員，有利于仲裁裁決效力的實現。當然，如果對于案情簡單，責任明確的糾紛，當事人提出獨任裁決的，也可以尊重當事人的意見，這也是仲裁意思自治原則的體現。

仲裁合議庭一般由三人組成，對于特大疑難復雜案件可以擴充至5至7人，首席仲裁員由醫法專家擔任，醫學、法學、管理和其他專家人數要相對均衡，確保公平公正。

（八）適用不同舉證責任，實現醫事仲裁的有效裁決

在裁決中，可分別視情況或者適用過錯責任原則、或者推定過錯責任原則、或者無過錯責任原則，由當事人依法承擔相應的舉證責任。要說明的是，在醫療侵權訴訟中，程序性的舉證責任倒置原則仍然適用。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八項規定：“下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”

五、總結

歷史在發展，社會在進步，制度在完善，法治在推行，我們在路上。在醫療糾紛增加、醫患關系激化、醫患矛盾緊張的今天，在眾多糾紛處置方式中，醫事仲裁具有明顯的比較優勢，難以替代，推行醫事仲裁勢在必行。

在社會治理現代化進程中，具有強烈民間性、社會性和現代性的仲裁，面臨醫事——醫療的、醫務的、醫院的、醫療行業的、醫界的——糾紛不能無動于衷、袖手旁觀、作壁上觀，應當主動并主導地出手。讓醫事仲裁在醫事糾紛處置中占一席之地。

“以法治思維和方式處理醫事糾紛”之路還有很長一段路要走，這一路或荊棘滿布，或鳥語花香，這一路注定有歡笑，也有淚水。但懷揣著心若壯闊、勢必披靡的堅定信念，在法治中國建設中，醫事仲裁的早日落地，定能造福各方。

恐怕沒有一種糾紛要比醫事糾紛離仲裁員自身更近。每個人都可能面臨醫事仲裁，包括仲裁員們。解決好其他糾紛是仲裁員在履行社會使命；解決好醫事糾紛更體現仲裁人在進行自我救濟。建議各地仲裁委員會和各位制裁員們，為了實現對社會存在的醫事糾紛的有效化解、為了實現自身可能面臨醫療糾紛的依法化解，主動推動并推廣具有顯著比較優勢的醫事仲裁。

（責任編輯：陳燕珊）

The Study on Relative Value and Arbitrability of Medical Arbitration

By Song Ruliang

Nowadays, medical disputes are increasing day by day. Five kinds of methods have been used to deal with medical disputes, including negotiation, mediation, administrative means, litigation and other ways. But it's still difficult to meet the needs of solving the disputes on the whole. Other than the above five statutory ways, medical arbitration is the only way that hard to be noticed. But there are some difficulties to carry out it, such as the identity of medical arbitration, the difficulty to form an arbitration agreement, and medical arbitration institutions are lack of security of law. Its authority and professionalism is challenged, and it is hard to pay the cost of the medical arbitration. It also depended on identification. In order to resolve medical disputes and expand the need of arbitration, we can establish Medical Arbitration Institutes, strengthen three kinds of securities of medical arbitration, choose appropriate and qualified medical arbitrators, establish medical arbitration department and tribunal, write the six ways of dealing with medical disputes on the medical record to satisfy each party’s choice, highlight that medical arbitration covers mediation and confirmed content, establish insurances to participate in the arbitration funds and to apply different burden of proof.

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*法治廣東研究中心主任，循證醫學博士，法律學教授，廣州仲裁委員會仲裁員、廣東省律師協會醫療法律專業委員會主任、廣東省醫學會醫事法學分會主任、廣東省法學會衛生法學會副會長。

① 邢學毅著：《醫療糾紛處理現狀分析報告》，中國人民公安大學出版社2008年版，第189頁。

② 杭嬌嬌：“我國醫療糾紛仲裁解決制度研究”，河南大學2013年碩士學位論文。

① 洛克著：《政府論》，商務印書館1964年版，第35-36頁。

① [英]施米托夫著:《國際貿易法文選》,越秀文譯，中國大百科全書出版社1996年版，第674頁。